Директор без трудового договора

Содержание

Негосударственный пенсионный фонд — особенности и статистика

Негосударственный пенсионный фонд является специальной правовой организацией, которая обеспечивает социальные слои населения. Сфера деятельности фонда связана с:

  • заключением договором и обеспечением деятельности, которая связана с негосударственным пенсионным обеспечением граждан;
  • выполнение услуг страхования, как пенсионного, так и по договорам.

Таким образом, организацию в виде негосударственного пенсионного форма принято считать некоммерческой, однако организационно-правовой. В соотношении с работой, которой занимается данная организация, ее сравнивают с Пенсионным фондом РФ. Так как НПФ, также должен заниматься аккумуляцией средств, их организацией, накоплением, инвестированием и учетом. Кроме того, в итоге, деньги выплачиваются в виде трудовых пенсий.

Первые негосударственные пенсионные фонды появились в Российской Федерации, после 1992 года. Для лицензирования данных организаций, существует специальная структура в виде Инспекции НПФ.

Обязательным видом деятельности данной организации является обеспечение накопления пенсионных ресурсов. В соотношении с типом развития негосударственных пенсионных фондов, они разделяются на:

  • фонды кэптивного типа — преобладание пенсионных резервов, перед накоплениями пенсионного назначения;
  • корпоративный вариант НПФ — акцентируют внимание на обслуживание корпоративных программ по пенсионному обеспечению;
  • негосударственные пенсионные фонды территориального направления — возникают в определенном регионе или на определенной территориальной местности, их возникновению помогает законодательная и исполнительная власть;
  • открытий или универсальный НПФ — способен обслуживать максимальное количество населения, отличается преобладанием пенсионных накоплений в активе.

Заключение договора с негосударственным пенсионным фондом — преимущества и недостатки

Многие начинают задумываться о пенсии еще в молодом возрасте. Пожалуй, самый оптимальный вариант ее накопления — заключение договора с негосударственным пенсионным фондом. Ведь, с помощью регулярных отчислений, в будущем вы будете гарантировано получать пенсию.

Самый простой и примитивный способ накопления пенсии в данном фонде — ее формирование регулярными взносами, которые оплачивает сам будущий пенсионер. Именно, такие договора с негосударственным пенсионным фондом заключаются чаще всего. В договоре указывается количество взносов, период их внесения и сумма, которую должен внести плательщик.

Сотрудники фонда помогают рассчитать эти данные, они составят план, по которому будет осуществляться накопление пенсии. Например, если каждый месяц, на протяжении тридцати лет, откладывать по 10 000 рублей, то в итоге получится приличная сумма в почти 9 000 000 рублей. Таким образом, на протяжении двадцати лет, находясь на пенсии, вы будете получать по 50 000 в месяц. Законодательство позволяет накапливать капитал исключительно в государственной валюте, то есть в рублях.

Для человека, заключившего договор, открывается специальный именно счет, в который также проводятся начисления по инвестиционным доходам. Деньгами, которые размещаются в фонде, фонд распоряжается самостоятельно, однако, существуют определенные законодательные акты, регламентирующие тот факт, что до семьдесят процентов денег вкладывается в акции, а до восемьдесят применяют в виде облигаций и депозитов. Кроме того, фондам разрешается проводить операции по покупке валюты, иностранных бумаг, облигаций или инвестиций.

Большинство договоров, заключаемые с клиентами не предусматривают установку минимального гарантированного дохода. Так как главной их задачей является обеспечение сохранности денег, которые вкладывает в них участник договора. Если вложения денег себя не оправдают, то фонд в обязательном порядке должен компенсировать потери своими собственными деньгами.

Поэтому, с одной стороны, заключение договора — это гарантированное возвращение денег, гарантированный неограниченный доход. Большинство сотрудников не в праве предугадать размер будущей пенсии вкладчика, многих этот факт пугает. Однако, данная сумма будет известна, только по истечению времени, на который заключается договор.

Недостатком заключения договора является тот факт, что клиенты не в праве самостоятельно выбирать сферу вложения их денег, то есть, сумма на вклад в акции определяется строго фондом.

Для развития фонда и инвестирования его работников, с каждого вклада снимается три процента. Существуют еще дополнительные комиссии, снимаемые круглогодично. В общем максимальна сумма, которая взимается фондом от дохода, составляет пятнадцать процентов.

Некоторые фонды не устанавливают максимальных комиссий, этим объясняется их популярность среди населения. После того, как вкладчик выходит на пенсию, существует два варианта заключения договора:

  • ежемесячная выплата накоплений;
  • выплата сразу всей накопившейся суммы.

Любой из вариантов предполагает уплату налога, в размере тринадцати процентов, на доходы, заработанные фондом на протяжении всего периода действия договора.

Заявление в негосударственный пенсионный фонд: как избежать обмана мошенниками

Так как пенсионная система все еще находится на стадии реформирования, то существует ряд нелицензированных предприятий, выполняющих мошеннические действия по отношению к гражданам РФ.

Недобросовестные агенты, с помощью убеждений и психологического напора, настаивают на переводе определенной части пенсии или зарплаты в накопительную, через их структуру. Выбор получается добровольным, хотя иногда, очень непривлекательным для вкладчика.

Кроме того, если у агента есть ваши персональные данные, в виде паспортных данных, то ваше согласие ему и не потребуется. Вы уже будете состоять в фонде, не зная об этом. Если вдруг, вы узнаете о такой информации, то прежде всего, обратитесь в фонд с заявлением о переходе в другую, более солидную организацию. Государством гарантировано право смены негосударственного пенсионного фонда один раз в год.

Еще одной распространенной схемой мошенников является хождение агентов по домам и по квартирам. То есть, к вам приходит человек и предлагает подписать заявление о переходе в негосударственный пенсионный фонд прямо у вас дома. Не соглашайтесь, ни в коем случае. Даже не показывайте ему ваши данные в виде паспорта или пенсионного удостоверения. Сотрудники неофициального пенсионного фонда работают в организации, но никак не ходят по домам.

Кроме того, бывают случаи когда агент приходит домой к человеку, у которого уже заключен договор с НПФ, в таком случае, он утверждает, что фонд скоро разориться, а у его фонда, человек получит большие проценты и настаивает на переходе в мошеннический фонд.

Такие же агенты встречаются в больших торговых центрах или супермаркетах. Бывают случаи, что при оформлении кредита, люди, подписывают бумаги о заключении договора с негосударственным пенсионным фондом, так как агент утверждает, что данное согласование способно снизить процентную ставку по кредиту.

Также, при общении с агентом НПФ следует обратить внимание на его речь, если он утверждает, что доходы в фонде составляют более 25% в год, не верьте ему. Существует специальный сайт, на котором указан средний уровень доходов по всем негосударственным пенсионным фондам, данное значение находится в диапазоне 6-10% в год, но не более.

Если вам все же удалось встретить такого агента на улице или он пришел к вам домой, перед заключением договора, поинтересуйтесь у него о том:

  • сколько лет фонду;
  • кто его учредитель;
  • какая клиентская база по количеству вкладчиков;
  • выплачивал ли фонд реальные пенсии вкладчикам;
  • рейтинг официальных негосударственных пенсионных фондов по агентству “Експерт РА”;
  • наличие офиса фонда в вашем регионе.

Как перевести пенсию в негосударственный пенсионный фонд

Для того, чтобы определить отношения между вкладчиком и негосударственным определенным фондом существует специальный документ, который называется договором. Для его подписания, следует выбрать схему, согласно которой будет производиться внесение денег на именной счет.

Для этих целей существуют работники фонда, определяющие программу, которая оптимальным образом подойдет каждому из клиентов. Перед заключением договора, рекомендуем выполнить такие действия:

  • изучить все правила, которые существуют в НПФ, с которым заключается договор;
  • внимательно изучить все условия договора и при появлении вопросов задать их сотруднику.

Цель заключения договора состоит в том, чтобы участник выплачивал в пользу фонда вклады, которые при наступлении пенсионного возраста вкладчика, будут его возвращены.

В процессе заключения пенсионных договором, в обязательном порядке определяются:

  • количество денег и время их внесения в фонд;
  • пенсионная схема и ее составляющие;
  • тип выплаты пенсии, по достижению пенсионного возраста;
  • выплата негосударственной пенсии;
  • изменение, расторжение договора — порядок выполнения работ.

После того как договор вступает в силу, на вкладчика открывается именной счет, если договор оформлен работодателем, то открывается счет солидарного назначения. Каждый фонд имеет индивидуальную горячую линию, позвонив по которой вам будет предоставлена подробная информация о существующих схемах заключения договоров и условиях выплаты пенсий.

При подготовке документов для негосударственного пенсионного фонда следует быть предельно внимательным, так как понадобятся документы в виде:

  • первой и второй страницы паспорта;
  • страхового свидетельства;
  • пенсионного удостоверения.

Существует два пути передачи документов — отправка их почтой или непосредственная передача сотруднику в фонде. При первом варианте, следует заверить все копии документов у нотариуса.

Кроме того, потребуется наличие именного банковского счета и справки, выданной пенсионным фондом, в которой указывается передача выплаты пенсии НПФ.

Как быть, если учредитель-руководитель хочет заключить трудовой договор с самим собой

Основные причины, по которым учредитель может иметь заинтересованность в заключении трудового договора со своей организацией, следующие:

  • социальные гарантии – возможность уйти в отпуск, на больничный, в декрет;
  • пенсионный страховой стаж – стаж работы в качестве директора входит в общий трудовой стаж для начисления пенсии;
  • возможность получать доход от бизнеса в виде ежемесячной заработной платы, а не раз в квартал в виде дивидендов (да и то – при наличии прибыли).

С 2015 года налоговая ставка на дивиденды для физических лиц выросла с 9% до 13% и сравнялась с той, что удерживают с зарплаты работника в виде НДФЛ, поэтому экономического смысла в получении прибыли от бизнеса именно в виде дивидендов уже нет. Что касается расходов организации на страховые взносы с зарплаты директора, то они составляют значительную сумму – 30% от начислений. По нынешнему законодательству страховые взносы зачисляются на личный счет застрахованного лица, но вернется ли вся сумма взносов в виде пенсии, сказать трудно.

Чиновники, оспаривая возможность заключения трудового договора учредителя с собой в качестве директора, утверждают, что поскольку для этого требуется две стороны (работник и работодатель), то подписание трудового договора невозможно.

Из письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1: «Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, т.е. двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен».

Такой же точки зрения придерживается Минфин (письмо от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790): «Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату». При этом Минфин пошел еще дальше и запретил учитывать в расходах суммы зарплат и взносов на директора.

В качестве еще одного аргумента, опровергающего возможность заключения договора с директором-учредителем, приводятся положения главы 43 ТК РФ, которая рассматривает трудовые отношения с руководителем. В статье 273 ТК РФ говорится, что положения этой главы не распространяются на руководителей, которые является единственными участниками (учредителями) своих организаций. Из этого чиновники делают спорный вывод, что сама возможность заключения трудового договора с директором-учредителем недопустима.

Итак, чем можно опровергнуть эту точку зрения, если вы хотите заключить трудовой договор с собой в качестве директора, будучи единственным учредителем своей организации?

  1. Трудовой договор в этом случае заключается с участием не одного лица, а двух, одно из которых физическое (директор), а второе – юридическое (организация). Известно, что юридическое лицо обладает своей собственной правоспособностью и выступает в правоотношениях от своего имени, а не от имени своих учредителей.
  2. Глава 43 ТК РФ регулирует трудовые отношения с руководителем, не являющимся учредителем, но Трудовой кодекс нигде не содержит запрета на возможность заключения трудового договора с директором — единственным учредителем. Перечень лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, приведен в статье 11 ТК РФ, и руководитель, являющийся единственным участником организаций, в этом списке не значится.
  3. Законы о страховых взносах (от 29.12.2006 № 255-ФЗ и от 15.12.2001 № 167-ФЗ) прямо указывают на необходимость выплат на пенсионное и социальное страхование всех работников, делая специальную оговорку о руководителях организаций, являющихся единственными участниками (учредителями).
  4. Среди расходов, которые нельзя учитывать при расчете налоговой базы на прибыль, НК РФ указывает любые вознаграждения руководителям, кроме как по трудовому договору (п. 21 ст. 270 НК РФ), а значит, расходы на зарплату директора списывать можно. Запрета на учет таких расходов относительно директора-учредителя налоговое законодательство не содержит.

Что касается писем Минфина и Роструда, то они, в отличие от законов, не являются нормативно-правовыми актами, не обладают законной силой и содержат только разъяснения и мнения этих ведомств. Кроме того, имеется обширная арбитражная практика, в которой суды подтверждают право директора заключать трудовой договор с организацией в случае, если он является единственным ее участником.

Как быть, если учредитель-руководитель не хочет заключать трудовой договор

Рассмотрим обратную ситуацию – когда учредитель возлагает на себя управленческие функции, не желая при этом заключать трудовой договор. Чаще всего такое нежелание возникает на старте бизнеса, когда ООО еще толком не работает, прибыли нет, и учредитель согласен с таким положением вещей.

Он готов год или даже больше только вкладывать в развитие своего дела, а наличие трудового договора с ним как с руководителем обязывает организацию выплачивать зарплату не ниже регионального минимума плюс страховые взносы. Кроме того, ежеквартальная кадровая отчетность за работников (даже при одном директоре) достаточно сложна, и без привлечения специалистов сдать ее будет непросто.

Поскольку мы только что опровергли доводы Минфина и Роструда на невозможность заключения трудового договора в этом случае, то ссылаться на указанные выше письма не будем. Тогда на основании чего учредитель может руководить своей организацией, если трудовой договор заключаться не будет?

Здесь вступает в силу гражданское законодательство. Положения статьи 53 ГК РФ, статьи 32,33, 40 закона «Об ООО» указывают, что директор является единоличным исполнительным органом общества и осуществляет текущее руководство деятельностью ООО.

Свои управленческие полномочия единственный учредитель получает с того момента, когда он своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческая деятельность в этом случае ведется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Кстати, косвенно о том, что управленческие полномочия исполнительного органа – это не то же самое, что трудовые обязанности директора, говорит тот факт, что директор, работающий на основании трудового договора, не лишается своих управленческих функций, находясь в отпуске. Директор в отпуске по-прежнему вправе подписывать документы от имени общества в пределах своей компетенции и осуществлять другие функции, возложенные на него законом и уставом. Надо, правда, отметить, что в такой ситуации возникает риск споров с налоговыми органами, поэтому безопаснее всего будет отзывать директора, работающего по трудовому договору, из отпуска, для подписания документов.

Таким образом, единственный учредитель, желающий сам руководить своей организацией, вправе как заключить трудовой договор, так обойтись и без этого. Обязать его заключить трудовой договор с собой Роструд не может, т.к. официальная его позиция противоречит этому.

Нужно ли заключать трудовой договор с генеральным директором-учредителем?

Ответ на вопрос:

В письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 указано на невозможность заключения трудового договора с руководителем организации, в случае, когда руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером).

Подробнее о срочном трудовом договоре с директором мы писали здесь.

Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет. В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичные разъяснения дают специалисты Роструда в письмах от 6 марта 2013 г. № 177-6-1, от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1 и Минфина России в письме от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558.

Важную информацию о трудовом договоре вы найдете в материале здесь.

Следует отметить, что отсутствие трудового договора с руководителем организации – ее единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). Поэтому, в частности, руководитель – единственный учредитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка исходя из минимального размера даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Аналогичные разъяснения содержит письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330. Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09). Вместе с тем, руководитель – единственный учредитель не может назначать и выплачивать самому себе зарплату, а значит, ему не нужно удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. Такие разъяснения дает Минфин России в своем письме от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558.

См. также ПИСЬМО МИНФИНА РОССИИ от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790, где указано, что руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату. Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы.

На практике сложилась и противоположная позиция, которую не поддерживает ни одно из официальных ведомств. Суть ее сводится к тому, что трудовой договор с руководителем – единственным участником все-таки можно заключать в общем порядке. Объясняется это следующим.

Глава 43 Трудового кодекса РФ содержит специальные нормы о трудовых отношениях с руководителями организаций, и ее действие не распространяется на директоров – единственных учредителей (ст. 273 ТК РФ). При этом такие руководители не относятся к сотрудникам, в отношении которых не действуют общие положения Трудового кодекса РФ (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). В частности, положение о том, что трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между сотрудником и работодателем на основании трудового договора (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ). При заключении трудового договора с директором – единственным учредителем не происходит заключение договора с самим собой. Поскольку такой директор подписывает договор в двух качествах: с одной стороны как сотрудник, а с другой – как законный представитель организации (ст. 20, 56 ТК РФ). Аналогичную позицию высказывают и суды, см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 г. № 09АП-10226/2010-АК, ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. № А32-5056/2008-13/90.

Исходя из указанной позиции с руководителем – единственным учредителем все-таки можно заключать трудовой договор в общем порядке.

Однако такой подход может вызвать претензии контролирующих ведомств и есть риск, что затраты по выплате зарплаты в рамках данного договора не будут приняты в расходах организации.

Кроме того, еще более десяти лет назад Пленум ВС РФ (п. 4 Постановления ВС РФ от 20.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» http://www.1kadry.ru/#/document/96/901839463/?step=91) разъяснял, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ (директорами, генеральными директорами), членами коллегиальных исполнительных органов обществ (правлений, дирекций), с одной стороны, и обществами — с другой, основаны на трудовых договорах. При этом положения ТК РФ не содержат запрета на заключение трудового договора с руководителем — единственным учредителем организации. То есть в том случае, когда функции руководителя осуществляет единственный участник (учредитель) общества, трудовой договор может быть заключен на общих основаниях (ст. ст. 15, 20, 57 ТК РФ).

В Постановлении же Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 N 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» указано на то, что при рассмотрении споров, связанных с применением законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, судам следует исходить из того, что руководителем организации является работник организации, выполняющий в соответствии с заключенным с ним трудовым договором особую трудовую функцию (часть первая статьи 15, часть вторая статьи 57 ТК РФ). Трудовая функция руководителя организации в силу части первой статьи 273 ТК РФ состоит в осуществлении руководства организацией, в том числе выполнении функций ее единоличного исполнительного органа, то есть в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.).

Аналогичную позицию о возможности заключения с директором – единственным учредителем трудового договора высказывают и суды, см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 г. № 09АП-10226/2010-АК, ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. № А32-5056/2008-13/90.

В качестве аргументации правомерности признания заработной платы в составе расходов на оплату труда в налоговом учете можно привести следующие доводы. Глава 25 НК РФ не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с выполнением требований других отраслей законодательства, в том числе гражданского и трудового законодательства. В расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной (натуральной) форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления (Решение арбитражного суда Камчатского края от 23.04.2014 N А24-5189/2013).

Но, принимая во внимание позицию Минфина России и Роструда относительно невозможности выплаты зарплаты директору — единственному учредителю организации, следует учитывать возможные налоговые риски в части исключения таких расходов из налоговой базы независимо от правильности оформления первичных документов по зарплате.

То есть в данном случае решение о заключении трудового договора остается за учредителем (независимо от того факта, что в организации еще есть сотрудники). Если ему не нужно заключать трудовой договор, то согласно официальной позиции его можно не заключать.

Кроме того, есть еще 1 выход из данной ситуации: учредитель может на должность руководителя назначить иное лицо или на, допустим, 1% доли оформить второго учредителя. Тогда никаких проблем вообще не возникнет.

В данном случае миноритарий заключит трудовой договор со вторым учредителем и в этом случае даже потенциального конфликта с ФНС не будет.

Подробности в материалах Системы:

1. Ситуация: Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организации

Нет, не нужно.

В письме Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199 указано на невозможность заключения трудового договора с руководителем организации, в случае, когда руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет. В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Аналогичные разъяснения дают специалисты Роструда в письмах от 6 марта 2013 г. № 177-6-1, от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1 и Минфина России в письме от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558.

Следует отметить, что отсутствие трудового договора с руководителем организации – ее единственным учредителем (участником, акционером) не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям трудовые отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, также характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). Поэтому, в частности, руководитель – единственный учредитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка исходя из минимального размера даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Аналогичные разъяснения содержит письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330. Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09). Вместе с тем, руководитель – единственный учредитель не может назначать и выплачивать самому себе зарплату, а значит, ему не нужно удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. Такие разъяснения дает Минфин России в своем письме от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558.

Совет: на практике сложилась и противоположная позиция, которую не поддерживает ни одно из официальных ведомств. Суть ее сводится к тому, что трудовой договор с руководителем – единственным участником все-таки можно заключать в общем порядке. Объясняется это следующим.

Глава 43 Трудового кодекса РФ содержит специальные нормы о трудовых отношениях с руководителями организаций, и ее действие не распространяется на директоров – единственных учредителей (ст. 273 ТК РФ). При этом такие руководители не относятся к сотрудникам, в отношении которых не действуют общие положения Трудового кодекса РФ (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). В частности, положение о том, что трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между сотрудником и работодателем на основании трудового договора (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ). При заключении трудового договора с директором – единственным учредителем не происходит заключение договора с самим собой. Поскольку такой директор подписывает договор в двух качествах: с одной стороны как сотрудник, а с другой – как законный представитель организации (ст. 20, 56 ТК РФ). Аналогичную позицию высказывают и суды, см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 г. № 09АП-10226/2010-АК, ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. № А32-5056/2008-13/90.

Исходя из указанной позиции с руководителем – единственным учредителем все-таки можно заключать трудовой договор в общем порядке. Однако такой подход может вызвать претензии контролирующих ведомств и есть риск, что затраты по выплате зарплаты в рамках данного договора не будут приняты в расходах организации.

Трудовой договор с генеральным директором, который является одним из учредителей организации, следует заключать в общем порядке.

Из ответа «Как оформить прием на работу генерального директора»

Иван Шкловец,

заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

2. Журналы и книги: Кадровое дело, № 10, октябрь 2010 г.

Может ли генеральный директор работать без зарплаты?

Какую зарплату установить гендиректору? Нужен ли трудовой договор единственному учредителю?

Обязательно ли начислять зарплату генеральному директору – одному из учредителей? – Да, обязательно.

Как установить зарплату руководителю ниже МРОТ? – Установить ему неполное рабочее время или оформить совместителем.

Обязательно ли заключать трудовой договор с директором – единственным учредителем? – На этот счет существует два мнения.

Сам себе директор

Владимир Н. совместно со своим компаньоном являлись учредителями Общества с ограниченной ответственностью «М…», которое занималось выпуском полиграфической продукции. Владимир взял на себя функции руководителя организации, а его компаньон – обязанности главного бухгалтера. Штат компании был невелик: кроме руководителя и главбуха – 10 работников, занятых на производстве.

Однажды в офис ООО «М…» пришел проверяющий из Гострудинспекции. Просматривая документы фирмы, инспектор не нашел среди них трудового договора с руководителем организации. В то же время присутствовал приказ, изданный и подписанный Владимиром Н., о том, что он вступает в должность генерального директора. Но приказ не содержал никаких данных о зарплате руководителя. Владимир объяснил, что зарплату он себе не начисляет, поскольку является учредителем компании, а не наемным работником. Однако это объяснение не удовлетворило проверяющего. Инспектор вынес предписание, в котором обязал фирму заключить трудовой договор с генеральным директором, где отразить размер его заработной платы и другие необходимые условия в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса.

штраф!
За нарушение трудового законодательства штраф составляет для должностных лиц или предпринимателей от 1000 до 5000 рублей, для организаций – от 30 000 до 50 000 рублей (ст. 5.27 КоАП РФ)

Какую зарплату установить гендиректору?

Многим руководителям кажется абсурдным, что генеральному директору из числа учредителей положена зарплата. Ведь он как владелец бизнеса получает дивиденды с прибыли от деятельности организации, которые и являются его основным доходом. Тем не менее, директор выполняет трудовую функцию. А значит, нужно заключить с ним трудовой договор и на его основании выплачивать сотруднику заработную плату. Договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению других собственников (разъяснение по этому поводу дано в письме Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0). В рассматриваемой ситуации от имени компании будет действовать компаньон Владимира.

Но с зарплаты директора нужно отчислять налоги, размер которых зависит от суммы заработка. Поэтому у Владимира возник вопрос: можно ли избежать переплат и назначить гендиректору-учредителю зарплату в минимальном размере? И как на законных основаниях установить зарплату ниже МРОТ?*

Если работнику установлен неполный рабочий день, неделя или смена, то оплата его труда производится пропорционально отработанному времени или выполненному объему работ (ст. 93 ТК РФ), а значит, вполне может быть ниже МРОТ. Таким образом, если вы установите директору рабочее время, скажем, один-два часа в день, сумма месячного заработка у него выйдет небольшая. Не забывайте, что при этом в табеле учета рабочего времени нужно ставить не «восьмерки», а соответствующее количество часов ежедневной работы.

www.kdelo.ru
Статьи в тему: «Договор для гендиректора» (№ 11, 2004)
«Генеральный директор и главбух: особенности трудовых отношений» (№ 5, 2009)
«Может ли директор-учредитель подписать трудовой договор сам с собой?» (№ 2, 2010)

Нужен ли трудовой договор единственному учредителю?

Зачастую на практике руководителем компании является ее единственный учредитель. Обязателен ли для него трудовой договор и должен ли он сам себе выплачивать зарплату? По этому вопросу в кадровом сообществе существует две противоположные точки зрения.

Первую точку зрения разделяют чиновники, а в поддержку второй сложилась арбитражная практика (реквизиты решений см. на стр. 101). Какой из этих двух позиций придерживаться – решать вам. Но учитывая спорность вопроса, будьте готовы доказывать проверяющим из Гострудинспекции или налоговых органов обоснованность принятого вами решения.

Если общество с ограниченной ответственностью состоит из одного участника, он сам выполняет функции общего собрания участников общества, в том числе и назначает генерального директора (ст. 39 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»)

Запомните главное

Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:

Анна ФИЛИНА,
юрист ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ-ПРАВО»:

– Заключите трудовой договор с директором, который назначен на эту должность по решению учредителей. Кроме трудового договора нужен приказ о вступлении директора в должность. Когда гендиректору понадобится уехать в командировку или отпуск, он должен будет приказом возложить свои обязанности на заместителя или другого работника.

Екатерина ЯШИНА,
начальник финансового отдела ОАО «Торговый центр “Электроника на Пресне”»:

– Если нужно минимизировать выплаты, платите гендиректору пропорционально отработанному времени. Оформите директора на условиях неполного рабочего времени или по совместительству. Зарплата не может быть ниже МРОТ, только если сотрудник за месяц полностью отработал норму рабочего времени (ст. 133 ТК РФ).

Наталья МУХИНА,
ведущий юрисконсульт Юридического департамента ООО «Управляющаякомпания АГРО-Инвест»:

– Позиция, что трудовой договор не может подписать одно и то же лицо за работника и работодателя, – спорная. Да, в Гражданском кодексе есть норма, которая запрещает представителю организации совершать сделки от имени организации в отношении самого себя (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Но другая норма гласит, что гражданское законодательство не применяется к иным отношениям.

* МРОТ в настоящее время составляет 4330 рублей (ст. 1 Федерального закона от 24 июня 2008 г. № 91-ФЗ). Имейте в виду, что регионы устанавливают свои значения МРОТ, которые, как правило, выше федерального минимума.

Трудовой договор с генеральным директором, если он учредитель

Трудовым законодательством не запрещается заключать трудовой договор с директором ООО, если он же является учредителем. В ст. 275 ТК РФ сказано, что трудовой договор с руководителем предприятия заключается на срок, который установлен учредительными документами или соглашением сторон.

Исключение из этого, согласно ст. 273 ТК РФ, составляет случай, когда генеральный директор является единственным учредителем.

Все условия работы генерального директора, когда он же является и учредителем, должны быть закреплены не только в трудовом договоре, но и в локальном акте.

Трудовые отношения с генеральным директором оформляются по всем правилам трудового законодательства. Согласно ст. 16 ТК РФ с ним должен быть заключён трудовой договор.

В ст. 275 ТК РФ говорится только о сроке заключения такого договора – по соглашению сторон или же на срок, который указан в учредительных документах. Если генеральный директор является единственным учредителем, то трудовой договор может быть заключён на неопределённый срок.

В п. 3 ст. 182 ГК РФ сказано, что договор, подписанный один и тем же лицом с двух сторон, не имеет юридической силы. Положения этой статьи не распространяются на трудовые отношения.

На руководителя фирмы распространяются все нормы трудового права. На него необходимо оформить трудовую книжку и издать соответствующий приказ о назначении. Приказ издаётся на основании решения учредителей.

Трудовой договор с генеральным директором составляется на основании типового трудового договора. В нём необходимо указать:

  • полное наименование работодателя, его ИНН и адрес места нахождения;
  • ФИО и должность руководителя.

В таком трудовом договоре, данные в графе «работодатель» будут совпадать с данными в графе «работник», где указываются:

  • полностью ФИО работника и его паспортные данные;
  • адрес места жительства и регистрации, если они отличаются;

В «теле» договора указывается, что на данного работника «возлагаются обязанности генерального директора на основании решения учредителей №….. от ……».

Необходимо указать заработную плату генерального директора. Она должна быть экономически обоснована, так как, согласно ст. 273 НК РФ, все расходы фирмы должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены;

Если договор срочный, то необходимо указать срок. Если же срок не указан, то договор заключён на неопределённый срок;

Дата и подписи сторон. Если генеральный директор является единственным учредителем, то он ставит подписи, как за наёмного работника, так и за работодателя.

>Образец трудового договора с директором — учередителем

Скачать образец трудового договора с директором — учередителем вы можете по

Нужен договор или не нужен

По идее любой человек, который вступает в трудовые отношения с организацией, должен быть оформлен по ТК. То есть у него должен быть трудовой договор, книжка трудовая и другие документы. Директор, пусть даже он и единственный владелец фирмы, в трудовые отношения вступает по смыслу ТК. Ведь для этого есть все основания:

  • место работы определено;
  • должность установлена;
  • объём работы тоже наличествует;
  • да и условие об оплате есть (даже если учредитель и не будет зарплату себе начислять, то её отсутствие – тоже условие).

Отсюда получаем, что договору быть! К тому же, нет договора – нет ни стажа, ни больничного. Единственное, что ТК говорит о директоре-учредителе – это срок договора. Он может не устанавливаться. А вот в договоре с наёмным директором срок должен соответствовать прописанному в Уставе или в соглашении.

На том, чтобы договор с директором-владельцем заключался, настаивает ФНС, ведь каждому работнику положена зарплата, с которой текут налоги в казну, а директор – это работник.

Другую точку зрения высказывает Минздравсоцразвития и ФСТ (Федеральная служба по труду) которые настаивают на том, что договор – это двухстороннее соглашение между подчинённым и начальником, где каждая из сторон принимает на себя некие обязательства. При отсутствии одной из сторон нельзя заключить договор, поэтому в случае руководителя-учредителя трудовой договор не заключается.

Вместе с тем, по требованию ТК работа человека на предприятии должна быть оплачена. За невыплату зарплаты грозит ответственность! А размер зарплаты как раз таки и пишется в договоре. Но с другой стороны учредитель же получает дивиденды! Только это вовсе не оплата за его работу в обществе, а прибыль, ради которой общество и создавалось.

Да и ФНС зачастую обращается в суд и взыскивает штрафы за невыплату взносов в фонды и казну, ведь работнику должна выплачиваться зарплата не меньше МРОТа, так где налоги?

Внимание Вывод – раз никем прямо не запрещено заключение договора с директором-учредителем, лучше его заключить.

Договор с наёмным директором

Трудовой договор с руководителем организации оформляется точно по правилам Устава. В законе «Об ООО» вот что написано о трудовых отношениях наёмного директора и компании:

  • избирается он решением учредителей;
  • договор с ним заключается на срок, прописанный в Уставе;
  • директором может быть только физическое лицо;
  • он без доверенности представляет интересы фирмы и заключает сделки;
  • имеет право выдавать доверенности от фирмы;
  • визирует все приказы по персоналу и по основной деятельности;
  • алгоритм его деятельности и порядок принятия им решений должен быть прописан в Уставе, должностной инструкции или в трудовом договоре.

В договоре обязательно должны быть прописаны все обязательные пункты, установленные ТК:

  • срок договора (смотреть в Уставе);
  • место работы;
  • зарплата;
  • соцстрахование;
  • права;
  • ответственность.

За основу можете взять наш образец.

Договор обязательно регистрируется и вкладывается в дело с договорами. Все документы тоже оформляются, как на обычного работника, только приказ о приёме на работу не пишется, вместо него везде будет фигурировать решение учредителя. А запись в трудовой будет делаться не на основании приказа, а на основании решения учредителя или протокола общего собрания учредителей.

Трудовой договор с директором-учредителем

ООО – это самая распространённая организационная форма для бизнеса в России. Зачастую владелец такого бизнеса, особенно малого, управление им берёт в свои руки. А то и вовсе так случается, что он единственный работник новорожденного ООО. Принимать решение о заключении договора – воля самого владельца.

Заключается договор по правилам Устава, но с одним исключением – срок в нём не пишется. Эту норму установила 273 статья ТК. По норме 182 статьи Гражданского кодекса договор не может быть подписан одним и тем же лицом с обеих сторон, но это никак не касается трудового договора, ведь отношения тут не гражданско-правовые, а трудовые.

Вам в помощь трудовой договор с директором, если он единственный учредитель образец вот.

Директором единственный учредитель принимает себя так:

  • пишет решение о назначении себя директором;
  • и подписывает с обеих сторон трудовой договор.

Далее всё идёт как обычно – личное дело, регистрация договора, оформление трудовой.

Внимание Если вы всё же решили не заключать трудовой договор с директором ООО, образец которого мы представили выше, то будьте готовы к тому, что за вас примутся налоговики.

Они ведь деньги любят, поэтому и стараются при каждом удобном случае положить в копилку чужую копейку. Да к тому же без договора пенсия директора будет формироваться исключительно из личных средств, а его зарплата не войдёт в расходы по налогам.

Отношения с директором — единственным участником — трудовые?

Сначала посмотрим, можно ли на этот вопрос ответить утвердительно, исходя из норм трудового законодательства.

Основанием для возникновения трудовых отношений является не только заключенный трудовой договор, но и назначение на должность. А именно это и происходит при принятии единственным участником организации решения о том, что он и будет ее директоромст. 16 ТК РФ.

Более того, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома работодателя. И работодатель (организация) просто обязан заключить договор в письменной форме с работником, фактически допущенным к работе, в течение трех рабочих дней со дня, когда это впервые произошлост. 67 ТК РФ.

При этом руководители организаций, являющиеся «по совместительству» их единственными участниками, не относятся к тем категориям работников, на которых действие трудового законодательства не распространяетсяст. 11 ТК РФ. На них не распространяется только действие гл. 43 ТК. Которая, кстати, определяет не общие правила, а лишь особенности регулирования труда руководителя организации и членов ее коллегиального исполнительного органаст. 273 ТК РФ. В вопросах же, не регламентированных этой главой, трудовые отношения с руководителями ничем не отличаются от трудовых отношений с рядовыми работниками.

Вывод

Трудовой договор с директором — единственным участником организации признается заключенным, даже если он не оформлен письменно, после того как директор приступил к исполнению своих обязанностей (начал руководить).

При этом нет ничего страшного в том, что на трудовом договоре с директором и со стороны работника, и со стороны работодателя будет стоять подпись одного и того же человека. Ведь ставя свою подпись:

  • как работник, он будет действовать как обычный гражданин;
  • как руководитель организации-работодателя, он будет действовать от имени организации как ее единоличный исполнительный органп. 1 ст. 53 ГК РФ; подп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон № 14-ФЗ); п. 2 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ). Так отец малолетнего ребенка, решив подарить ему квартиру, может расписаться в договоре дарения за обе стороны договора: как даритель и как законный представитель одаряемого (своего ребенка)п. 1 ст. 28, пп. 1, 6 ст. 131, п. 3 ст. 574 ГК РФ.

С тем, что отношения между организацией и директором — ее единственным участником являются трудовыми, согласны и в Минздравсоцразвития России. Чиновники признают, что такой директор, как и любой другой работник, подлежит обязательному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на получение соответствующих пособийРазъяснение, утв. Приказом Минздравсоцразвития России от 08.06.2010 № 428н.

Трудового договора в письменной форме нет: грозит ли компании ответственность

Отсутствие трудового договора в письменной форме, бесспорно, является нарушением трудового законодательстваст. 67 ТК РФ; ст. 5.27 КоАП РФ; Постановление ФАС СЗО от 10.01.2008 № А21-3721/2007; Решения Омского областного суда от 15.09.2009 № 77-904(732)(2009г.); Пермского краевого суда от 06.07.2009 № АДМ7-300-09.

А значит, если инспектор труда выявит это обстоятельство при проверке, организации и самому директору — единственному участнику может грозить административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФч. 3 ст. 2.1, ч. 1, 2 ст. 23.1, ч. 1 ст. 23.12, ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ; пп. 1, 5.1.1, 6.5(1) Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 324.

Правда, в Роструде считают, что трудовой договор с директором — единственным участником организации заключаться не должен. Эта позиция официально была высказана пять лет назадПисьмо Роструда от 28.12.2006 № 2262-6-1 и до сих пор не изменилась.

Из авторитетных источников

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович Заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости

“Заключение трудового договора с руководителем — единственным участником организации противоречит правилам заключения трудовых договоров. Поэтому такой трудовой договор просто ничтожен”.

Проблема в том, что инспекторы труда на местах могут не согласиться с такой позицией. Также ее могут не разделить и суды. При этом следование разъяснениям Роструда не является основанием для освобождения организации и ее директора от административной ответственности. И в лучшем случае это обстоятельство может быть расценено как смягчающее ответственностьч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ.

В то же время наличие письменного договора с директором не может расцениваться как нарушение трудового законодательства. Это нам подтвердили и в Роструде.

“Наличие у руководителя — единственного участника организации письменного трудового договора с этой же организацией не является нарушением трудового законодательства и не влечет административной ответственностист. 5.27 КоАП РФ”.

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Федеральная служба по труду и занятости

Могут ли дивиденды заменить зарплату

Однако вопрос об обязательности заключения трудового договора с таким директором многих интересует вовсе не из страха быть оштрафованными по ст. 5.27 КоАП.

Истинной причиной этого интереса является понятное желание не платить такому директору зарплату, заменив ее выплатой дивидендов. Ведь зарплата директора является таким же объектом для начисления НДФЛ и обязательных страховых взносов, как и зарплата других работниковподп. 6 п. 1 ст. 208 НК РФ; ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах…» (далее — Закон № 212-ФЗ). Таким образом, выплачивая директору — единственному участнику только дивиденды, организация сможет сэкономить:

  • на НДФЛ (дивиденды облагаются по ставке 9%п. 4 ст. 224 НК РФ, а зарплата — по ставке 13%п. 1 ст. 224 НК РФ);
  • взносах (дивиденды ими, в отличие от зарплаты, вообще не облагаютсяч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ).

Тем не менее мы убедились, что трудовые отношения между директором — единственным участником и организацией все-таки есть. А раз так, то заработная плата выплачиваться должнаст. 2, ст. 21, ст. 22, ст. 56, ст. 129 ТК РФ. И принципиально против выплаты зарплаты такому директору не возражают даже в Роструде.

“Руководителю — единственному участнику организации может выплачиваться зарплата, ведь его деятельность можно считать и выполнением трудовой функции. А так как трудового договора у организации с таким директором быть не может, то размер его заработной платы можно установить в штатном расписании организации”.

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Федеральная служба по труду и занятости

По общему правилу заработная плата не может быть меньше одного МРОТ в месяц (в настоящее время — 4611 руб.ст. 1 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ «О минимальном размере оплаты труда»), если работник, который может быть и директором организации, полностью отработал норму рабочего временист. 133 ТК РФ.

Соответственно, при выявлении факта невыплаты зарплаты директору трудинспекция опять-таки может обвинить организацию в нарушении трудового законодательстваст. 5.27 КоАП РФ. И даже то, что заработная плата не выплачивалась директору с его согласия, от административной ответственности не освободит (добровольное рабство у нас пока не разрешено).

Вместе с тем обнаружить, что директор работает, а зарплату ему не выплачивают, инспектор труда может лишь при проведении проверки. А на проверки трудинспекторы выходят в основном по жалобам работников. Поэтому если среди вашего персонала нет обиженных администрацией, то и шансы на встречу с трудинспектором близки к нулю (понятно, что сам директор на невыплату ему зарплаты жаловаться не будет).

Более того, в Роструде уверены, что невыплата зарплаты директору — единственному участнику не является нарушением трудового законодательства.

“В данном случае отсутствуют стороны трудовых отношений — работник и работодатель, поэтому и требования о соблюдении трудового законодательства предъявлять не к кому. Естественно, в отсутствие обязанной стороны не может быть речи и о нарушении трудового законодательства”.

ШКЛОВЕЦ Иван Иванович
Федеральная служба по труду и занятости

Теперь посмотрим, насколько вероятны претензии со стороны внебюджетных фондов и налоговой инспекции, если они обнаружат, что директор у вас есть, а зарплату ему вы не платите.

Просто так доначислить НДФЛ и взносы в этой ситуации они не смогут. Ведь вы не начисляли и не платили их потому, что действительно не начисляли и не платили директору зарплату. В то время как зарплата становится базой для начисления:

  • НДФЛ при ее получении работником. При этом днем ее фактического получения признается последний день месяца, за который она начисленаподп. 6 п. 1 ст. 208, п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210, п. 2 ст. 223 НК РФ. В нашем же случае директору зарплату никто выплачивать не собирается, поэтому ее ему и не начисляют. Более того, удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с зарплаты работника работодатель должен только при ее выплатепп. 4, 6 ст. 226 НК РФ. То есть организация вообще не является налоговым агентом по НДФЛ с зарплаты директора, поскольку не выплачивает ему такой доходп. 1, подп. 1 п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 226 НК РФ;
  • обязательных страховых взносов при ее начислении в пользу работникач. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, п. 1 ст. 11, ч. 3 ст. 15 Закона № 212-ФЗ.

А чтобы устранить оставшиеся сомнения, мы задали вопрос о возможности доначисления НДФЛ в отношении директора, которому не начисляют и не платят зарплату, специалисту ФНС России.

КОТОВ Кирилл Владимирович Советник отдела налогообложения физических лиц Управления налогообложения ФНС России

“В ситуации, когда директор является единственным участником ООО, оснований для виртуального начисления НДФЛ не имеется. В любой другой ситуации, в том числе когда директор — не единственный участник ООО, если трудовая инспекция обратит внимание на нарушение положений Трудового кодекса (неначисление и невыплату зарплаты), то налоговая инспекция имеет право доначислить НДФЛ исходя из прожиточного минимума на соответствующей территории”.

А вот как смотрят в ПФР на возможность доначисления страховых взносов.

ДАШИНА Тамара Николаевна Заместитель управляющего Отделением Пенсионного фонда РФ по г. Москве и Московской области

“Доначислить пенсионные взносы и взносы в фонды обязательного медицинского страхования органы ПФР в такой ситуации не могут. Такого права у органов контроля за уплатой страховых взносов нет”.

С тем, что взносы доначислить нельзя, согласны и в ФСС РФ.

ИЛЬЮХИНА Татьяна Митрофановна Начальник отдела правового обеспечения страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством Правового департамента ФСС РФ

“Объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые плательщиками страховых взносов в пользу физических лиц по трудовым договорамч. 1 ст. 7 Закона № 212-ФЗ. Если зарплата не выплачивается, то нет и объекта обложения страховыми взносами, следовательно, и взносы доначислять не с чего”.

Тем не менее сказать, что налоговые органы и органы внебюджетных фондов в такой ситуации вообще лишены возможности доначислить организации НДФЛ и страховые взносы с выплат директору — единственному участнику, нельзя. Поскольку и те и другие могут попытаться переквалифицировать суммы выплаченных такому директору дивидендов в заработную плату. Хотя взыскать доначисленные при такой переквалификации налог, взносы, пенип. 1 ст. 75 НК РФ; ч. 1 ст. 25 Закона № 212-ФЗ и штрафыст. 122 НК РФ; ст. 47 Закона № 212-ФЗ они смогут только в судебном порядкеп. 4 ч. 4, ч. 12 ст. 18 Закона № 212-ФЗ; подп. 3 п. 2, п. 8 ст. 45 НК РФ. При этом доказать, что выплаты в пользу директора по сути являются зарплатой, а не дивидендами, не просто, но все же можно.

Поэтому если вы решили заменить зарплату директора дивидендами, позаботьтесь о том, чтобы источник этих выплат и их оформление соответствовали их названию. То есть выплаты должны производиться:

  • за счет чистой прибыли организации, оставшейся после налогообложения, определенной по данным бухгалтерского учетап. 2 ст. 42 Закона № 208-ФЗ; п. 1 ст. 28 Закона № 14-ФЗ;
  • не чаще чем раз в кварталп. 1 ст. 28 Закона № 14-ФЗ; п. 1 ст. 42 Закона № 208-ФЗ;
  • на основании решения участникап. 1 ст. 28 Закона № 14-ФЗ; п. 3 ст. 42 Закона № 208-ФЗ, на момент принятия которого (и на момент выплаты дивидендов) соблюдены следующие условияст. 29 Закона № 14-ФЗ; пп. 1, 4 ст. 43 Закона № 208-ФЗ:

— уставный капитал полностью оплачен;

— у организации нет признаков несостоятельности (банкротства) и эти признаки не могут появиться из-за выплаты дивидендов;

— стоимость чистых активов организации не станет меньше ее уставного капитала и резервного фонда после выплаты дивидендов.

Если же эти условия соблюдаться не будут, то вполне вероятно, что налоговые органы и органы контроля за уплатой страховых взносов не только вынесут решение о доначислении налогов, взносов и пени, но и смогут убедить суд в том, что дивиденды вашего директора на самом деле являются его зарплатойПостановление Восемнадцатого ААС от 10.08.2009 № 18АП-3872/2009.

Если перспектива получать деньги раз в три месяца и только при наличии чистой прибыли вашего директора не устраивает, то безопаснее платить ему не только дивиденды, но и заработную плату (которая может быть и минимальной). Утешиться можно только тем, что и зарплата директора, и начисленные на нее страховые взносы учитываются в расходах при налогообложении как при ОСНО, так и при «доходно-расходной» УСНОп. 1 ст. 255, подп. 1 п. 1 ст. 264, подп. 6, 7 п. 1, п. 2 ст. 346.16 НК РФ, а значит, уменьшают сумму соответствующего налога к уплате.

Однако если ваша организация — плательщик ЕНВД или упрощенец с объектом налогообложения «доходы», то зарплату директора вы учесть для целей налогообложения не сможете. Зато страховые взносы, начисленные на зарплату директора, уменьшают исчисленный ЕНВД или налог при УСНО (авансовый платеж по нему) в общем порядкеп. 3 ст. 346.21, п. 2 ст. 346.32 НК РФ.

***

Следует помнить, что многие выплаты в пользу работников (в том числе директора), например оплату добровольного страхования и обучения, без проблем можно учесть в расходах при налогообложении прибыли только тогда, когда есть трудовой договорп. 16 ст. 255, подп. 2 п. 3 ст. 264 НК РФ.

Ну и независимо от того, какую систему налогообложения вы применяете, пособия по временной нетрудоспособности и в связи с материнством директору — единственному участнику организации вы сможете заплатить, только если начисляете ему зарплату и платите с нее страховые взносып. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 2, ст. 5, ст. 7, ст. 11, ст. 11.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *