О м олейник предпринимательское право

Нормативные акты

1. Конституция РФ.

2. АПК РФ.

3. БК РФ.

4. ГК РФ.

5. КоАП РФ.

6. НК РФ.

7. УК РФ.

8. Федеральный закон РФот 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания// СЗ РФ. 1994. № 8. Ст. 801.

9. Федеральный закон РФ от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

10. Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ.1996. № 22. Ст. 2663.

11. Указ Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов» // СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.

12. Постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» // СЗ РФ. 1997. № 33. Ст. 3895.

13. Приказ Минюста России от 4 мая 2007 г. № 88 «Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» (Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.05.2007 № 9449) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. № 23.

Судебная практика

1. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 1.

2. Постановления Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 г. № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» // Вестник ВАС РФ. 2008. № 3.

3. Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 58 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» // Сайт ВАС РФ. 27.08.2013.

4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. № 80 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» // Вестник ВАС РФ. 2004. № 10.

Вопросы, проблемы, мнения для обсуждения

1. Раскройте понятие источника права в материальном (содержательном) и формальном смыслах.

2. Каковы точки зрения на источники права в общей теории права и в науке предпринимательского права?

3. Охарактеризуйте взаимосвязь и соотношение понятий «право» и «закон» на примере предпринимательского права. При каких условиях правила поведения приобретают правовой характер?

В науке имеется точка зрения о том, что законодательство не исчерпывает всего действующего права, поскольку в его систему входят и иные действующие в обществе и государстве источники. Какие это источники? Дайте определение понятиям «система права» и «правовая система». В чем их сходство и различие, а также взаимосвязь между ними?

4. Прокомментируйте следующее высказывание Б. Н. Топорнина «…сейчас становится все труднее обходиться прежним набором источников права, который явно перестал быть достаточным и нуждается в модернизации».

5. Выскажите вашу точку зрения по следующим соображениям известных ученых-правоведов.

И. А. Покровский отмечал, что «юрист должен быть не только судьей и применителем права, а зачастую и творцом права, законодателем, хотя бы и не в формальном смысле. На его плечи сплошь и рядом возлагается обязанность выработать новую норму для вновь народившихся отношений, изменить старую соответственно изменившимся условиям жизни…».

Р. Давид отмечал: «…можно, кончено, именовать правом лишь правовые нормы. Для тех же, кто считается с реальностью и имеет более широкий и, с нашей точки зрения, более правильный взгляд на право, доктрина в наши дни, также как и в прошлом, составляет очень важный и весьма жизненный источник права. Эта ее роль проявляется в том, что именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель».

Г. А. Гаджиев утверждает: «В случаях применения законодательства по аналогии, при невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон могут определяться с учетом общих начал и смысла законодательства, которые выявляются доктриной, что подтверждает необходимость признания ее источником права».

Что такое юридическая доктрина как источник права? Какие научные точки зрения, высказанные в правовой литературе, вы знаете?

6. В чем состоят конституционные основы предпринимательства в России?

7. Что означают понятия «экономическая конституция» и «конституционная экономика»? Как они соотносятся с понятием «конституционные основы предпринимательства»?

8. В литературе утверждается следующий постулат: «В структуру «экономической конституции» входят также нормы Конституции РФ, устанавливающие экономический публичный порядок:

1) принципы государственного регулирования экономической деятельности;

2) нормы о возможном ограничении основных экономических прав и свобод (ст. 55 и 56);

3) нормы о полномочиях федеральных органов государственной власти и органов власти субъектов Российской Федерации в сфере правового регулирования предпринимательства» .

Дайте характеристику понятия «экономический публичный порядок» и раскройте его содержание. Сравните с понятием «хозяйственный порядок», «общественный хозяйственный порядок» (Знаменский Г. Л.).

9. Какие федеральные органы исполнительной власти осуществляют функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере предпринимательской деятельности, каковы их полномочиях?

10. Сформулируйте понятие принципа в правовой науке. Что понимается под принципами государственного регулирования экономической деятельности? Назовите эти принципы и раскройте их содержание.

Что понимается под конституционными принципами рыночной экономики: назовите их и дайте экономико-правовую характеристику. Как вы понимаете объективную природу этих принципов? Назовите существующие классификации этих принципов.

11. Дайте характеристику закона как источника предпринимательского права: Конституции РФ, Федерального конституционного закона, федерального закона, закона субъекта федерации.

Имеют ли приоритет в отношении других федеральных законов кодифицированные законы – кодексы? Если да, то в чем это конкретно проявляется? Приведите примеры. Дайте доктринальное обоснование.

12. В чем заключается комплексный характер нормативных правовых актов о предпринимательстве? Покажите это на примере конкретного нормативного акта. Например, Закона РФ «Об акционерных обществах», Закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)».

13. В чем различия между нормативными правовыми и нормативно-техническими актами?

14. Сформулируйте собственную позицию относительно обязательности ненормативных актов органов государственной власти, определяющих общие условия осуществления предпринимательской деятельности: программ, концепций, доктрин, стратегий.

15. Назовите известные вам критерии (основания) классификации предпринимательского законодательства. Приведите классификацию законодательных актов, построенную на основе названных вами критериев.

16. Назовите виды подзаконных нормативных актов предпринимательского законодательства и приведите конкретные примеры.

17. В каких формах могут издаваться ведомственные нормативные правовые акты, регулирующие предпринимательские отношения? В каких формах не допускается принятие ведомственных нормативных актов? Какие правила подготовки нормативных актов федеральных органов исполнительной власти установлены на данный момент кем? В чем практическая необходимость этих правил?

18. В соответствии с ч. 2 ст. 5 Конституции РФ субъекты Российской Федерации имеют свое законодательство. Вне пределов ведения Российской Федерации и ее полномочий по предметам совместного ведения субъекты РФ обладают всей полнотой государственной власти. Дайте характеристику нормативных правовых актов субъектов РФ.

19. Какова юридическая природа модельных законов государств-участников СНГ и государств участников ЕАЭС? Дайте научно-практический комментарий, например, Модельному закону о фирменных наименованиях (Принят в г. Санкт-Петербурге 29 ноября 2013 г. Постановлением 39–13 на 39-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ), а также Модельному закону «О конкуренции» (Решение № 50 Высшего Евразийского экономического совета, принято в г. Минске 24 октября 2013 г.).

20. Что такое локальные акты? Можно ли их назвать нормативными? Какие виды этих актов вы знаете и каковы их отличительные особенности?

21. В современной литературе отмечают важную роль корпоративных норм, содержащихся в уставах и иных локальных актах хозяйственных обществ и товариществ. Какие виды источников корпоративного права вы знаете и в чем их особенности?

22. Что такое толкование норм права, толкование закона. Какие виды толкования вы знаете? Дайте их характеристику.

23. Является ли судебная практика источником права? Что конкретно понимается под судебной практикой? Какие точки зрения по данному вопросу, высказанные в научной литературе, вы знаете?

Что такое прецедент? Дайте научно-теоретическую характеристику природы прецедента в российской доктрине права, в англо-саксонской системе права.

В чем различия между общеобязательностью судебных актов и их преюдициальностью?

24. В соответствии со статьей 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. В какой форме даются (принимаются) разъяснения высших судебных органов? Какова юридическая природа этих разъяснений? Можно ли их считать источниками права? Какие высказывания имеются в литературе по данному вопросу?

25. Что такое правовой обычай? Каково его соотношение с понятием «обычай делового оборота»; «обычаи имущественного оборота»? Дайте определение «обычая», «обыкновения»: сформулируйте понятия, укажите на сходство и различие (особенности каждого из них). Прокомментируйте изменения ст.5 ГК РФ.

26. В соответствии со ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. Исходя из этого положения, следует различать обычай и практику как особую правовую категорию, под которой зачастую понимается подразумеваемое сторонами условие конкретного договора, учитываемое при определении прав и обязанностей сторон. Не случайно в п.3 ст.8 Венской конвенции, предусматривающей правила толкования договоров, указывается, что при определении намерений сторон необходимо учитывать «любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях». Прокомментируйте указанные положения о практике.

27. Нормативный правовой акт приобретает силу источника права в соответствии с определенными правилами введения его в действие. Прекращается действие нормативного правового акта также в определенном порядке.

Назовите эти правила. Какими актами они установлены? Расскажите о действии нормативных правовых актов предпринимательского законодательства во времени, в пространстве, по кругу лиц.

Отмена лицензирования в строительстве:
проблемы правового регулирования отрасли

Столкновение публичного и частного интереса в сфере строительства неизбежно, считает аспирант кафедры государственно-правовых дисциплин Дальневосточного юридического института Тихоокеанского государственного университета Е. Бутаева.

Строительство относится к числу ведущих отраслей и во многом помогает решению социальных и экономических задач развития всей экономики. Столкновение публичного и частного интересов в сфере строительства неизбежно. Это связано с необходимостью проведения государством своей фискальной, экологической, социальной и экономической политики, выполнением контрольно-надзорных функций.

Система контрольных полномочий государства в области строительной деятельности носит комплексный характер и предполагает разнообразные меры, такие как проведение обязательной государственной экологической экспертизы, стандартизация, сертификация, лицензирование — такими методами государство осуществляет контроль в области проектирования, реконструкции и строительства зданий и сооружений.

Лицензирование относится к разрешительному режиму административно-правового регулирования хозяйственной деятельности и представляет собой систему требований и условий, выполнение и соблюдение которых необходимо для разрешения заниматься тем или иным видом хозяйственной деятельности. В связи с тем, что строительная деятельность сопряжена с риском для жизни и здоровья граждан, угрозой экологическому благополучию, многие государства используют лицензирование в качестве механизма контроля за деятельностью застройщиков.

Анализируя контрольные полномочия государства в сфере строительства, Е. Гудова отмечает, что посредством механизма лицензирования государство «отсекает некомпетентных подрядчиков, которые из-за отсутствия навыков могут нанести вред интересам, защищаемым государством и закрепляемым в Конституции РФ, — право на благоприятную окружающую среду, личные права граждан (жизнь, здоровье, безопасность)» /1/.

Этой же точки зрения придерживается и А. Титаева: «Лицензирование в сфере строительства является жесткой формой государственного регулирования, ограничивающей проникновение на рынок непрофессиональных предпринимателей, что особенно актуально в условиях недостаточного регулирования нормативной базы, обеспечивающей гарантии потребителей и безопасность строительной продукции и услуг» /2/.

Как устанавливает статья 49 Гражданского кодекса Российской Федерации /3/, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии). Основы правового регулирования механизма лицензирования установлены в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности», который действует с 10 февраля 2002 года /4/. Проектирование, строительство и инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений (исключение — сооружения сезонного или вспомогательного назначения) подлежат лицензированию согласно статье 17 вышеуказанного закона /5/.

Федеральным законом от 19.07.2007 г. № 136-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» /6/ лицензирование перечисленных видов деятельности в сфере строительства отменяется с 1 июля 2008 года.

На наш взгляд, строительный рынок не готов к подобной перемене. Очевидные преимущества механизма лицензирования как контрольно-разрешительного режима заключаются в том, что:

1) лицензирование представляет собой строго регламентированный законом порядок получения лицензии;

2) контроль осуществляется от имени государства и в целях соблюдения прав и свобод граждан, их собственности и здоровья, созидания экономического потенциала и экологического благополучия;

3) должностные лица лицензионных органов несут ответственность за несоблюдение законодательства о лицензировании;

4) сведения из реестров лицензий, как и другая информация о лицензировании, является достоверной и доступной.

Сторонники отмены лицензионно-разрешительного режима в отношении строительной деятельности в качестве оснований такой отмены называют длительность и сложность процедуры выдачи лицензии, коррупцию. Между тем данные недостатки связаны с бюрократизмом, который присущ практически всем органам государственной власти, а также с коррупцией как социальным явлением. Подобные недостатки характеризуют скорее уровень, качество и организацию современной системы государственного управления, чем лицензирование как институт правового регулирования.

***

Статья 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», определяя признаки, искомые в видах хозяйственной деятельности для включения их в перечень лицензируемых, устанавливает, что к лицензируемым видам деятельности относятся те, «осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием» /7/. Строительство напрямую сопряжено с риском для жизни и здоровья граждан, недобросовестное отношение к окружающей среде в процессе строительных работ угрожает экологическому благополучию и т.д.

Таким образом, обнаруживается явное противоречие в замыслах законодателя, который, с одной стороны, преследует цель защитить права, законные интересы и здоровье граждан, укрепить оборону государства, сохранить экологию, а с другой — «объявляет» строительную деятельность безопасной.

В течение многих лет система лицензирования, созданная на государственном уровне, поддерживала высокий уровень требований, предъявляемых к соискателям лицензий, в том числе лицензий на строительные работы. В ближайшее время заменить ее на более эффективную не представляется возможным.

Для сравнения вспомним «развал» системы государственных стандартов. До сих пор на рынках товаров и услуг не восполнен пробел, связанный с отменой прежней системы ГОСТов и СНиПов. Это один из наглядных примеров, когда рынок был не готов, а принятые правовые нормы были преждевременными.

Острые дискуссии вокруг вопроса об отмене лицензирования в сфере строительной деятельности позволяют выделить сторонников и противников подобных новшеств, предложенных законодателем.

Большинство специалистов предлагают заменить систему лицензирования институтом обязательной сертификации услуг подрядчиков, а также создать саморегулируемые организации, которые бы контролировали деятельность строителей.

Как показывает опыт уже существующих в России саморегулируемых организаций, основная их деятельность осуществляется на коммерческой основе. Между тем субъект, осуществляющий контрольно-надзорные полномочия, не должен преследовать коммерческие цели. Институт обязательной сертификации будет эффективным только в случае создания системы финансово независимых и беспристрастных контрольных организаций, деятельность которых не будет преследовать коммерческие цели. На наш взгляд, такую систему можно создать только при условии ее финансирования из федерального бюджета.

Основными видами правонарушений, выявляемых Росстроем в ходе проверок, являются нарушение строительных норм и правил при осуществлении строительной деятельности; недостоверность сведений, представленных лицензиатом в документах на получение лицензии; невыполнение в установленные сроки предписаний об устранении нарушений, обнаруженных в ходе проверок. Смогут ли саморегулируемые организации, которым предлагают передать функции по контролю в строительном комплексе, справиться с таким объемом работы, быть беспристрастными, объективными в своих оценках?

Как отмечает И.Л. Трунов, адвокат, представлявший интересы пострадавших 14 февраля 2004 г. в развлекательном комплексе «Трансвааль-парке», «ответственность, предусмотренная за нарушение обязательных требований государственных стандартов, правил обязательной сертификации, нарушение требований нормативных документов по обеспечению качества и единства измерений наступает в редких, исключительных случаях, поскольку используется в основном как рычаг конкурентной борьбы между бизнесменами» /8/. Трагедия в «Трансвааль-парке», как множество других, произошедших по вине подрядчиков, еще раз подтверждают тезис о том, что контрольно-надзорные полномочия в сфере строительства должны принадлежать только государству, а органы, их осуществляющие, финансироваться только из федерального бюджета.

На наш взгляд, если система лицензирования в сфере строительной деятельности и должна претерпеть изменения, то полный отказ государства от контрольно-надзорных функций недопустим.

Необходимо создать сеть сертификационных организаций на базе существующих федеральных лицензионных центров с учетом того, что часть работ по сертификации и обучению строителей в учебных центрах по повышению квалификации могут выполнять саморегулируемые организации.

Данная система сертификации, для того чтобы обеспечить высокий уровень качества и эффективности строительной деятельности, должна быть обязательной и бесплатной для всех.

Литература

1. Гудова Е.А. Частные и публичные интересы в законодательстве Российской Федерации о строительстве. Журнал российского права. 2007. № 9. С. 39.

2. Титаева А.В. Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 г. № 156-ФЗ «О внесении изменений в статью 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2006. № 10. С. 24.

3. Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 5. Ст. 1209.

4. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Парламентская газета. 30 августа 2001 г.

5. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Парламентская газета. 30 августа 2001 г.

6. Федеральный закон Российской Федерации от 19.07.2007 г. № 136-ФЗ «О внесении изменений в статьи 17 и 18 федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности». Парламентская газета. 8 августа 2007 г.

7. Ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Парламентская газета. 30 августа 2001 г.

8. Трунов И.Л. Трагедия в «Трансвааль-парке» и проблемы возмещения вреда. Адвокат. 2004. 3 марта. С. 34.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *