Отвод защитника в уголовном процессе судебная практика

Таран Антонина Сергеевна

кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета (e-mail: topsikt@mail.ru)

Отвод адвоката в правовых позициях

Конституционного Суда Российской Федерации

Конституционный Суд РФ в своих решениях сформулировал правовые позиции, в которых выразил свое понимание сущности и порядка реализации института отвода адвоката в уголовном процессе Российской Федерации. Все решения Конституционный Суд РФ принимал с позиции значимости отвода адвоката в обеспечении конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи. Данные решения требуют систематизации, анализа и реализации на практике.

Ключевые слова: адвокат, отвод адвоката, Конституционный Суд РФ, прецедент, обстоятельства, исключающие участие в деле, судебный контроль, адвокатская тайна.

Challenge of a defender in the legal positions of the Constitutional Court of the Russian Federation

Конституционный Суд РФ своими решениями вносит значительные коррективы в понимание и применение уголовно-процессуального законодательства. Практически любой правовой институт невозможно считать в достаточной мере исследованным без обращения к решениям Конституционного Суда РФ, затрагивающим его в той или иной степени.

Сказанное в полной мере относится к нормам об отводе защитника (представителя потерпевшего). Исследование правовых позиций Конституционного Суда РФ в отношении данного института особенно актуально в свете обеспечения конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), предполагающего получение помощи именно от избранного адвоката.

В данной работе мы проанализируем решения Конституционного Суда РФ в отношении уголовно-процессуального законодательства

Российской Федерации, определяющего основания и процессуальный порядок отвода адвоката (подразумевая под понятием «адвокат» как адвоката, участвующего в деле в качестве защитника, так и представителя потерпевшего).

Сразу заметим, что ни в одном из решений Конституционный Суд РФ не констатировал неконституционность норм, регламентирующих обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле. В подавляющем большинстве случаев им были вынесены определения об отказе в принятии к рассмотрению обращений, предметом которых они выступали. Тем не менее, в решениях Конституционного Суда РФ значимы трактовки положений уголовно-процессуального закона, ориентирующие правоприменителей на правильное понимание и соответствующее применение последнего. Кроме того, по ним можно судить, какие положения данного правового института оцениваются участниками уголовного процесса как нарушающие их конституционные права.

При освещении обозначенной нами темы, прежде всего, следует обратиться к позиции Конституционного Суда РФ по фундаментальным для данного процессуального института положениям о правовой сущности института отвода адвоката, о его значении, о том, чьи интересы он обеспечивает и защищает.

Этот вопрос был затронут в обращениях граждан, оспаривающих конституционность ст. 72 УПК РФ, как предусматривающей возможность отвода защитника без учета позиции доверителя, тем самым, с их точки зрения, вступающей в противоречие с правом на получение квалифицированной юридической помощи в виде права на помощь выбранного им самим защитника.

Конституционный Суд РФ в своих решениях по данному поводу указал, что положение об отводе адвоката «не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела» .

Вместе с тем, он признал также, что направленность института отвода адвоката не ограничена защитой частного интереса (интересов обвиняемого (подозреваемого)), но распространяется и на защиту публичных интересов, указав заявителю К.В. Брындину, что предусмотренные ст. 72 УПК РФ основания отвода связаны «с необходимостью обеспечения как его права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия» .

На претензии заявителей о том, что институт отвода адвоката затрагивает право на выбор защитника по своему усмотрению, Конституционный Суд РФ возразил, указав, что «право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле» .

Не усмотрел ущемления прав обвиняемого (подозреваемого) институтом отвода адвоката Конституционный Суд РФ еще и потому, что «отстранение защитника от участия в деле дознавателем, следователем или судом не должно быть произвольным, возможно лишь по основаниям, установленным УПК РФ, и, кроме того, не препятствует участию в деле другого защитника, а следовательно, не ограничивает

право на получение квалифицированной юридической помощи» .

Обратим внимание на то, что последнее утверждение Конституционного Суда РФ для нас не бесспорно, поскольку незаконный отвод адвоката, оказывающего помощь обвиняемому, сам по себе является нарушением права обвиняемого на защиту как основание отмены или изменения судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ). Утверждать, что при таком отводе право на защиту не нарушается, поскольку у обвиняемого сохраняется право пользоваться помощью защитника вообще и есть возможность пригласить другого защитника, неправомерно.

Интересны претензии граждан к отдельным основаниям отвода адвоката, предусмотренным п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, и позиции, выраженные в связи с ними Конституционным Судом РФ.

Пункт 1 ч. 1. ст. 72 УПК РФ, предусматривающий отвод адвоката в связи с его предыдущим участием в деле в ином процессуальном статусе, неоднократно являлся прямо или опосредованно предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

Фактически во всех случаях вопрос о его соответствии Конституции РФ поднимался только в связи с одним положением: о недопустимости участия в деле в качестве защитника (представителя потерпевшего) в ситуации его допроса в качестве свидетеля.

Известно, что норма п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ в части недопустимости совмещения функций защитника и свидетеля нередко используется следователями для устранения из дела неугодных адвокатов. Формально, поскольку по УПК РФ свидетель — лицо, «вызванное на допрос» (ч. 1 ст. 56 УПК РФ), сам факт направления адвокату повестки о вызове на допрос к следователю дает последнему право отвести адвоката от участия в деле. Нередко даже по делам, получившим общественный резонанс, следователи не гнушаются прибегать к такому приему облегчения своей работы. Подобная ситуация возникла, в частности, по делу мэра г. Томска А. Макарова, когда следственные органы отвели его защитника Виктора Бакуреви-ча. Аналогичным образом пытались устранить из дела об убийстве журналиста Д. Холодова адвоката Ларису Мове, защищавшую подсудимого К. Барковского.

Причем поводом для отвода становится протокол допроса, в котором удостоверяется факт отказа адвоката от дачи показаний. Дошла эта практика и до Конституционного Суда РФ.

По поводу вызова на допрос адвоката с последующим отводом от участия в деле Конституционный Суд РФ отметил, что «…закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода» . Тем самым он отметил, что имеет место нарушение закона со стороны примени-телей, а не неконституционность уголовно-процессуальной нормы.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

Пункт 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ был оспорен (наряду с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ) гражданами А.Л. Гольдманом, С.А. Соколовым как допускающий возможность допроса адвоката без судебного решения и его отстранения на этом основании от участия в деле, чем, по мнению заявителей, нарушаются конституционные права, предусмотренные ч. 1 ст. 48 (право на получение квалифицированной помощи), ч. 2 ст. 51 Конституции РФ (свидетельский иммунитет) .

Конституционный Суд РФ, не усмотрев необходимости отнесения вопроса об отводе адвоката к компетенции суда, посчитал, что «установленный в пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий — безотносительно к тому, имели ли они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката — судом или следователем».

Не соглашаясь с аргументацией Конституционного Суда РФ, заметим, что наличие судебного контроля обусловлено не особенностями оснований принятия решения, а спецификой самого решения, степенью ограничения этим решением конституционных прав гражданина (права на свободу передвижения, неприкосновенность имущества и т.д.) и потенциальной угрозой в связи с этим ущемления прав граждан при производстве предварительного расследования. В силу этого неубедительными представляются доводы Конституционного Суда РФ, не посчитавшего возможным констатировать ограничение права на защиту, предполагающего пользоваться помощью именно избранного обвиняемым (подозреваемым) защитника, положением закона, уполномочивающим принимать решение об отводе следо-

В данном определении Конституционный Суд РФ отметил, что п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ «не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивающегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений».

Что касается первой части данной формулировки, то здесь Конституционный Суд РФ затронул весьма актуальную проблему, когда адвокат не допускается к участию в производстве по делу со ссылкой на то, что планируется его допрос в качестве свидетеля, и дал правильный ориентир по ее решению.

Вторая же искажает правовое значение обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, т.к. они не исключают и не могут исключать допрос адвоката в качестве свидетеля, на это направлены пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

В свете реализации требования п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ интересны решения Конституционного Суда РФ, в которых он обозначил, в каких случаях адвокат может быть допрошен, а в каких — нет, определяя тем самым предмет адвокатской тайны.

С этим вопросом связано одно из первых решений Конституционного Суда РФ, затрагивающее институт отвода. Так, в 2000 г. в Конституционный Суд РФ обратился гражданин В.В. Паршуткин в связи с тем, что его адвокату Е.Ю. Львовой было отказано в допуске к участию в деле со ссылкой на ст. 67.1 УПК РСФСР в связи с необходимостью ее допроса.

По данному обращению Конституционный Суд РФ вынес определение, в котором указал на незыблемость установленного ст. 67.1 УПК РСФСР (ныне — п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РФ) запрета на допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя потерпевшего, сформулировав вывод о том, что «уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени по-

лучения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого» .

Заметим, что Конституционный Суд РФ достаточно категорично обозначил запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля. Оценивая последующие решения Конституционного Суда по п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ), можно увидеть, что он занял позицию, согласно которой запрет на допрос адвоката не абсолютен.

В каких случаях он допускает его осуществление?

Во-первых, Конституционный Суд РФ признал, что допрос адвоката возможен в тех случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. При этом предметом показаний может являться информация, полученная в процессе оказания юридической помощи, т.е. составляющая адвокатскую тайну. Высший орган конституционного контроля указал: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право давать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении таких показаний». Он особо подчеркнул, что в таких ситуациях должна осуществляться процедура отвода адвоката: «Данная норма (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ — примеч. А.Т.) также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию» . Таким образом, Конституционный Суд РФ признал возможным осуществить допрос адвоката об обстоятельствах, составляющих адвокатскую тайну, при наличии на то волеизъявления самого адвоката и его доверителя, с условием, что адвокат не будет осуществлять в дальнейшем представление интересов по делу.

Во-вторых, рассмотрев вопрос о конституционности положений п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, как позволяющего субъектам, ведущим уголовное судопроизводство, без согласия обвиняемого вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля в целях выяснения обстоятельств его участия (неучастия) в качестве защитника

на предварительном следствии или в судебном разбирательстве, а полученные от адвоката сведения использовать для опровержения доводов обвиняемого, Конституционный Суд РФ признал, что адвокату «вправе задавать вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью» .

В данном случае мнение Конституционного Суда РФ и сложившаяся к тому моменту позиция исполнительных органов адвокатского сообщества совпали .

Вместе с тем, на наш взгляд, правовое обоснование Конституционным Судом РФ указанного вывода нельзя назвать безупречным.

Так, ссылаясь на положения подп. 5 п. 4 ст. 6, п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности…», он отметил, что «установленный законодателем запрет на допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельствова-ние против него самого».

Сама по себе эта формулировка Конституционного Суда РФ была бы безобидной, если бы им не имелось в виду, что только эта информация (т.е. о частной жизни и конфиденциально доверенная доверителем) защищается Федеральным законом «Об адвокатской деятельности…» от распространения. В данном случае Конституционный Суд РФ совершенно необоснованно сузил предмет адвокатской тайны. Для того, чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить, что перечень сведений, ее составляющий, открытый и определен формулировкой «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю» (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г.).

Кроме того, Конституционный Суд РФ отмечает, что выявленные при предъявлении обвинения нарушения требований уголовно-процессуального закона «должны быть в интересах

доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна». Таким образом, «доведение до сведения» вменено в обязанность адвоката.

Конституционный Суд не дал ссылку на то, где она закреплена, и, на наш взгляд, не случайно, потому что данной обязанности у адвоката нет и быть не может.

Выявление и обнародование процессуальных нарушений со стороны субъектов, осуществляющих уголовное судопроизводство на всем его протяжении, не является уголовно-процессуальной обязанностью. УПК РФ не обязывает и не может обязать адвоката делать заявления о нарушениях со стороны органов, ведущих процесс, особенно в момент их осуществления (тем самым пресекая их, зачастую в интересах органов следствия). Вопрос о времени, месте, как и самом обнародовании фактов таких нарушений, — вопрос адвокатской тактики, решаемый совместно с доверителем и исключительно в интересах последнего.

Помимо п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, предметом обращения граждан стал и п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, предусматривающий противоречие интересов доверителей адвоката в качестве обстоятельства, исключающего его участие в производстве по уголовному делу. Так, гражданка Т.Н. Дубинина указала, что нарушением ее конституционного права на защиту является то, что п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ допускает отвод при отсутствии четких критериев понятия «противоречие интересов» и исходя из одного предположения, что возникновение противоречий возможно в будущем.

На это Конституционный Суд РФ ответил, что из действующего уголовно-процессуально-

1. Об отказе в рассмотрении жалобы гражданки Дубининой Т.Н. на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и пп. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 9 нояб. 2010 г. № 1573-0-0.

2. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Брындина К. В. на нарушение его конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 14 окт. 2004 г. № 333-О.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Иналовой С.А. на нарушение ее конституционных прав положениями пп. 8 и 9 части ч. 4 ст. 47, п. 3 ч. 1 ст. 72 и ч. 1 и 4 ст. 354 УПК РФ: определение Консти-

го закона не вытекает, что решение об отводе защитника принимается исходя лишь из предположения о возможности возникновения противоречий интересов в будущем. Напротив, из п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ с определенностью следует, что наличие таких противоречий должно иметь место на момент принятия решения об отводе» .

Данным решением Конституционный Суд РФ сориентировал правоприменителей на то, что при отводе по п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ противоречие интересов доверителей адвоката должно быть действительным и реальным, его наличие в решении об отводе должно быть обосновано.

Таким образом, в настоящее время многие положения института отвода адвоката воспринимаются участниками уголовного процесса как нарушающие их конституционные права, в частности права на получение квалифицированной юридической помощи, на выбор защитника по своему усмотрению.

Конституционный Суд РФ своими решениями последовательно отстаивает конституционность положений УПК РФ, предусматривающих возможность отстранения адвоката от производства по делу при наличии установленных законом обстоятельств. Высший орган конституционного контроля своими правовыми позициями дал ответы на многие вопросы, возникшие на практике: о круге этих обстоятельств, трактовке условий их применения и проч. Значительный вклад внесли его решения в правильное понимание и применение положений о свидетельском иммунитете адвоката, непосредственно связанных с институтом отвода последнего.

3. About refuse to consider the complaint of the citizen Inalova S.A. on the infringement of her con-

туционного Суда РФ от 19 марта 2009 г. № 322-0-0.

5. Таран А.С. Отвод в свете состязательности уголовного судопроизводства // Рос. следователь. 2013. № 12. С. 25-27.

6. Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-О по жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР и ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР

7. Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-0 по жалобе гражданина Цицкишвили Г.В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ.

8. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гаврилова А.М. на нарушение его конституционных прав п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ: Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2009 г. № 970-0-0.

9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Республики Узбекистан Эшонкулова Азамата Хатамбаевича на нарушение его конституционных прав статьей 56, частью пятой статьи 246 и частью третьей статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 сент. 2010 г. № 1147-0-0.

10. 0 вызове адвоката в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов — бывших защитников на досудебном производстве: разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 28 февр. 2008 г.

5. Taran A.S. Withdrawal in the light of the adversarial criminal proceedings // Russian investigator. 2013. № 12. P. 25-27.

Нарушение права на защиту

Url Дополнительная информация:

Существенные нарушения закона, перечень признаваемый практикой

— нарушение права на защиту относится к существенным нарушениям (способным повлечь изменение или отмену приговора).

Конкретизация

— важно, при обжаловании (в апелляции, кассации), если Вы ссылаетесь на нарушения права на защиту — обязательно конкретизируйте, какое именно из двух прав, из которых и состоит сам термин «право на защиту» нарушено в данном конкретном случае.

— недопустимо применять только общую фразу «нарушение права на защиту», обязательно нужно уточнять какое именно право нарушено в Вашем случае:

а) нарушено ли право на самостоятельную защиту.

б) или нарушено ли право на помощь защитника.

— обязательно конкретизируйте в жалобе, какое именно из этих прав нарушено.

I). Апелляция

Url Дополнительная информация:

— п.4 ч.2 389.17 УПК рассмотрение дела без защитника

— п.4 ч.2 389.17 УПК иное нарушение права пользоваться помощью защитника

— п.19 Пленума N 26 право на защиту, это существенное нарушение (возврат дела)

— в апелляционной норме п.4 ч.2 389.17 УПК идет речь о нарушении второго типа права на защиту (права на помощь защитника).

— но это не означает, что в апелляции нельзя обжаловать первый тип права на защиту (права на самостоятельную защиту). Просто в таком случае надо ссылаться не на п.4 ч.2 389.17 УПК, а на ч.1 389.17 УПК и п.19 Пленума N 26.

II). Кассация

Url Дополнительная информация:

— п.20 Пленума № 19 нарушения ограничившие права участников

— для стадии кассации (в Главе 47.1 УПК) нет специальных норм в которых говорилось бы о нарушении права на защиту.

— в кассационной жалобе возможно ссылаться на п.20 Пленума № 19 (иные нарушения, лишившие участников возможности реализации прав на справедливое судебное разбирательство)

Последствия нарушения прав на защиту

— п.18 Пленума № 29 доказательства могут признать недопустимыми

— п.18 Пленума № 29 дело могут вернуть прокурору

— п.18 Пленума № 29 могут изменить или отменить судебное решение

— п.18 Пленума № 29 суд может вынести частное определение

Злоупотребление правом на защиту

Url Дополнительная информация:

— п.18 Пленума № 29 злоупотребление правом, если затрагивает иных лиц

— при подаче любых жалоб (ходатайств) опасайтесь затрагивать права иных участников, это может дать противникам удобную зацепку. Они могут сослаться на то, что Вы злоупотребляете правом на защиту в ущерб правам иных лиц (п.18 Пленума № 29).

Возможно только улучшение

Url Дополнительная информация:

— п.20 Пленума № 29 нарушение прав на защиту не может ухудшить положение

— все методики защиты, основанные на доказывании нарушения права на защиту совершенно безопасны, так как невозможен поворот ситуации в худшую сторону.

— нарушение права на защиту работает только в сторону улучшения.

— в случае отмены приговора по причине нарушения права на защиту запрещено ухудшать положение подсудимого по сравнению с первым приговором (п.20 Пленума № 29).

Основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на которых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать сле-дующим образом:


1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.
2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отноше-нии подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего хода уголовного процесса.
3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следст-венной ситуации (судебной ситуации), определение защитительной ситуации и позиции по делу.
4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.
5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельно-сти защитника.
6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной дея-тельности адвоката-защитника.

Стратегия построения защиты, как нам представляется, основывается на следующих составных элементах: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определении защитительной ситуации, позиции по делу. Все эти элементы взаимосвязаны и взаимообусловлены, что свидетельствует о необходимости их совокупного анализа при выработке стратегии защиты по конкретному уголовному делу.

Цель защиты.

Исходя из того, что понятие «цель» определяется как «то, к чему стремится кто-либо», целью защиты мы можем считать идеальный результат деятельности адвоката и его подзащитного в уголовном процессе.

Нам представляется, что цели защиты могут быть основными и факультативными.

Основными целями защиты являются те цели, на достижение которых направлены основные усилия стороны защиты и которые находятся во взаимосвязи с конечным результатом, наступившим в результате уголовного преследования подзащитного. К факультативным целям защиты мы относим цели, коренным образом не влияющие на результат осуществления правоохранительными органами уголовного преследования подзащитного.

К основным целям защиты мы можем отнести освобождение от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям (отсутствие события преступления, отсутствие состава преступления в действиях лица, непричастность лица к совершению преступления); освобождение от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям (примирение с потерпевшим, истечение срока давности уголовного преследования, истечение срока давности обвинительного приговора суда, деятельное раскаяние, амнистия); наступление уголовной ответственности с назначением минимального возможного наказания.

Средства защиты.

Некоторые авторы разграничивают понятие средств и способов защиты. Под средствами защиты, как правило, понимают деятельность, вид деятельности, права защитника, а под способами – правила, приемы, методику, обряды защиты.

Вместе с тем, по справедливому мнению З.В.Макаровой, и средство, и способ – это дей­ствие, которое может быть выражено в уголовном процессе в виде деятельности, осуще­ствляемой вне правоотношений (составление ходатайств, жалоб, заявлений и др.) либо в форме правоотношений (участие в следственных действиях и др.). В этой связи нам представляется, что понятия «средство защиты» и «способ защиты» в общем имеют одинаковое значение.

Под средствами защиты мы понимаем способы, с помощью которых адвокат и его подзащитный имеют (будут иметь) возможность обосновывать выдвинутую ими версию защиты. К средствам защиты следует отнести деятельность адвоката-защитника по установлению и использованию защитительных доказательств, которые содержатся в материалах уголовного дела, доказательств, которые могут появиться в уголовном деле по инициативе стороны защиты (на основе процессуальных действий, проведенных по ходатайству адвоката), доказательственной информации, которую возможно будет собрать с помощью адвоката, а также иную деятельность адвоката, в результате которой он может реализовать соответствующее стратегическое направление защиты.

Анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определение защитительной ситуации.

Одним из первых общее определение понятия «следственная ситуация» дал И.Ф.Герасимов, по его мнению это «совокупность обстоятельств по делу (обстановка, положение), которая может быть благоприятной или неблагоприятной (в различной степени) для каких-либо выводов и действий следователя».

Исследование стратегических принципов профессиональной защиты в уголовном процессе требует также и выработки определения понятия «судебная ситуация», поскольку очевидно, что данные явления должны различаться в связи с тем, что в судебной ситуации важную роль выполняет председательствующий судья (либо, что бывает значительно реже, коллегия судей или присяжные заседатели), а также в силу того, что стадия судебного рассмотрения уголовного дела предполагает последующую оценку предварительного расследования уголовного дела в целом и отдельных его составных частей – конкретных следственных действий.

Адаптируя понятие, предложенное Т.С.Волчецкой, мы приходим к выводу о том, что судебная ситуация это – степень информационной осведомленности судьи о преступлении, в котором обвиняется конкретное лицо (лица), а также состояние процесса судебного рассмотрения уголовного дела, сложившееся на любой определенный момент времени, анализ и оценка которого, с учетом материалов уголовного дела, позволяют судье (коллегиеи из трех судей, либо присяжным заседателям) принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Анализ следственной (судебной) ситуации, как нам представляется, должен включать в себя следующие действия профессионального защитника:

— изучение материалов дела (на первоначальном этапе расследования – материалов, доступных стороне защиты в соответствии с нормами УПК РФ);

— беседа с подзащитным;

— сбор информации об уголовном деле из иных источников;

— оценка собранной по делу информации;

— оценка характера следственной (судебной) ситуации;

— анализ версии обвинения на предмет ее логичности, последовательности, доказанности или возможности для последующего доказывания;

— анализ возможностей, имеющихся для опровержения доказательств обвинения;

— анализ наиболее вероятной динамики развития следственной (судебной) ситуации.

Обязательно следует учитывать и то, что ситуация предварительного расследования и судебного разбирательства имеет динамический характер и по мере проведения следственных (судебно-следственных) действий может возникнуть качественно новая ситуация. В связи с этим нам представляется, что при невозможности с большой долей вероятности проанализировать следственную ситуацию, имеет смысл занять выжидательную позицию, т. е. позицию молчания.

Защитительная ситуация.

К наиболее типичным защитительным ситуациям, с которыми адвокат сталкивается к моменту завершения предварительного расследования уголовного дела, по обоснованному мнению М.О.Баева, следует отнести следующие:

1) подзащитный признает свою вину в совершении преступления, и в деле имеются доказательства, подтверждающее его признание;

2) подзащитный виновным себя признает, однако доказательств, подтверждающих его признание, в деле не имеется;

3) подзащитный виновным себя не признает, а совокупность имеющихся доказательств, по мнению адвоката, недостаточна для признания его виновным;

4) подзащитный себя виновным не признает, однако он, по мнению защитника, изобличается имеющимися в деле доказательствами.

Следует учитывать, что далеко не всегда сразу возможно определить, в какой защитительной ситуации адвокату придется работать, т. к. защитительная ситуация, как следственная и судебная, подвержена определенной динамике.

Позиция по делу.

Это, можно сказать, квинтэссенция стратегии деятельности профессионального защитника в уголовном процессе, поскольку формированию позиции защиты предшествует целеполагание, выдвижение версии, анализ средств защиты, анализ следственной ситуации.

Нам представляется, что позиция по делу складывается из позиции защитника и позиции защиты.

Позиция защитника – это его мнение по вопросам вины и ответственности обвиняемого. Позиция защитника предопределяет предстоящие варианты стратегических направлений деятельности адвоката и, соответственно, тактику его участия в следственных и иных процессуальных действиях и в ходе судебного разбирательства по конкретному уголовному делу.

Перед обсуждением позиции по делу со своим подзащитным,

т. е. при выработке стратегических направлений работы, адвокату следует самому сформулировать свою позицию (позицию защитника).

Возможны следующие варианты:

— оспаривать обвинение в целом, доказывая невиновность подсудимого за отсутствием в его действиях состава преступления, за отсутствием самого события преступления или за непричастностью к нему подсудимого;

— оспаривать обвинение в отношении отдельных эпизодов либо оспаривать правильность квалификации, доказывая необходимость изменения предъявленного обвинения на статью УК РФ, влекущую более мягкое наказание;

— обосновывать меньшую степень виновности и ответственности подсудимого, приводя смягчающие его ответственность обстоятельства.

Рассмотрим виды позиций по делу и их краткую характеристику.

1. Позиция невиновности. Данная позиция означает, что подзащитный не признает себя виновным ни в одном преступном деянии, в которых он подозревается (обвиняется). Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в отсутствии состава преступления, отсутствии события преступления, недоказанной причастности к совершению преступления, доказанной непричастности к совершению преступления.

2. Позиция частичной виновности. Данная позиция может быть занята стороной защиты как при полном, так и при частичном признании подзащитным своей вины. Юридическая конструкция данной позиции может выражаться в оспаривании объема обвинения (например, количества эпизодов преступной деятельности), оспаривании правильности квалификации действий, оспаривании юридически значимых фактов.

Очевидно, что отстаивание второй, а тем более первой позиции должно сопровождаться в основном активными действиями адвоката, носящими характер законного противодействия уголовному преследованию его подзащитного.

Отметим также, что применительно к выбору первой или второй позиции повышенную значимость приобретает выявление и использование адвокатом-защитником криминалистических ошибок и процессуальных нарушений, допускаемых следователями при производстве предварительного расследования уголовного дела, а также судьями –в ходе судебного рассмотрения уголовного дела.

В теории уголовного процесса традиционно выделяют следующие виды следственных и судебных ошибок: ошибки, выразившиеся в односторонности и неполноте исследования обстоятельств дела; ошибки, выразившиеся в существенном нарушении уголовно-процессуального закона; ошибки, выразившиеся в неправильном применении уголовного закона.

3. Позиция полной виновности. В случае если все версии о невиновнос­ти или частичной виновности стороной защиты были проверены, оценены и признаны несостоятельными, а признание подзащитным своей вины и правильность квалификации не вызыва­ет сомнения, сторона защиты, как правило, приходит к выбору позиции полной виновности.

Юридическая конструкция данной позиции может выражаться как в полном согласии с предъявленным обвинением, так и в оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ), оспаривании наличия у лица корыстных побуждений, хулиганских побуждений, прямого умысла, формы вины и т. п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ), установлении и доказывании наличия смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61, 64 УК РФ), оценке данных о личности обвиняемого, оценке поведения и личности потерпевшего, подготовке к рассмотрению уголовного дела в «особом порядке», предусмотренном ст. 314–317 УПК РФ, в том числе и посредством переквалификации преступных действий подзащитного.

Очевидно, что при выборе стороной защиты позиции полной виновности адвокату не следует проявлять пассивность на предварительном следствии, т. к. он должен проанализировать ситуацию, выявить предполагаемое наличие смягчающих обстоятельств, а затем приложить все усилия для их процессуального закрепления и использования в интересах своего подзащитного.

Исследование адвокатом явки с повинной, раскаяния, активной помощи следствию и других смягчающих обстоятельств предполагает активную работу по многим направлениям, в том числе установление того, когда именно появился тот или иной фактор, был ли он результатом только соответственного желания подзащитного или вынужденным. Если хронологически явка с повинной предшествует другим следственным действиям, особенно первоначальным, то правомерным для адвоката является предположение, т. е. защитительная версия, о том, что последующие процессуальные действия и участие в них подзащитного в определенной мере оказались формами проявления активного способствования раскрытию преступления. Также отметим, что при выборе позиции полного признания вины адвокату следует осуществлять активную деятельность по опровержению или нейтрализации отягчающих обстоятельств.

4. Позиция молчания. Данная позиция характеризуется тем, что подзащитный никак не выражает своего отношения к подозрению и обвинению, не участвует ни в каких следст­венных действиях и отказывается от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ. Данная позиция может быть промежуточной, в случаях, когда сторона защиты не располагает необходимыми данными для обоснованного принятия одной из трех вышеописанных позиций, либо и характер постоянной.

Безусловным достоинством данной позиции является то, что подзащитный не навредит себе своими показаниями, не будет участвовать в следственных действиях, направленных на установление и закрепление доказательств обвинения. Отрицательным моментом данной позиции является то, что показания обвиняемого являются важным средством защиты от подозрения или обвинения, а отказ дачи показаний влечет невозможность использования этого средства защиты. Кроме того, отказ от дачи показаний, как правило, истолковывается следователем, прокурором и судом как показатель виновности подозреваемого. Это обстоятельство делает описываемую позицию крайне невыгодной в случае ее использования как основной позиции.

Очевидно, что позиция защитника и позиция защиты не являются жесткими конструкциями и формируются на протяжении всего предварительного расследования, а затем, разумеется, если уголовное дело будет направлено в суд, и судебного разбирательства, однако очевидно и то, что, чем раньше будет выбрана оптимальная стратегия деятельности стороны защиты, тем больше вероятность того, что сторона защиты достигнет целей, которые она ставит перед собой.

Коррекция позиции защиты в некоторых случаях неизбежна, однако, чем она менее масштабна, тем лучше для подзащитного. Этот тезис подтверждает и большинство опрошенных нами представителей стороны обвинения и судей. Так, 80 % следователей и 95 % судей согласились с тезисом о том, что случаи кардинальной смены защитительной позиции они воспринимают как свидетельство виновности лица в инкриминируемом ему преступлении.

Еще одним важным звеном стратегии профессиональной защиты по уголовным делам является оптимальное сочетание активных действий профессионального защитника и выжидания.

Решение вопроса о заявлении либо о не заявлении ходатайства должно осуществляться в зависимости от наличия или отсутствия возможности извлечь из этого определенную пользу для стороны защиты, которая, в свою очередь, оценивается исходя из стратегического направления деятельности стороны защиты в конкретном уголовном деле.

В связи с этим абсолютно верным следует признать мнение М.Ю.Барщевского о том, что «защитник должен говорить не всю правду, но правду».

Далее следует привести ряд ценных положений из работы М.О.Баева, которые также обладают свойствами стратегических принципов защиты по уголовным делам. Нам представляется, что эти положения следует именовать аксиоматическими принципами деятельности защитника и указать на безусловную необходимость их учета при формировании стратегических направлений защиты по конкретному уголовному делу.

1. Деятельность защитника ни в коем случае не должна усугублять положение подзащитного относительно предъявленного ему обвинения (возникшего подозрения) в совершении преступления и его обоснованности; как минимум она должна быть по отношению к этим параметрам нейтральна.

2. Защитник должен отстаивать все не противоречащие закону интересы подзащитного.

3. Деятельность защитника должна быть направлена на достижение исхода дела, объективно и (или) субъективно благоприятного для подзащитного и всемерное обеспечение личных, имущественных и неимущественных прав и интересов последнего.

4. Деятельность защитника по уголовному делу должна максимально обеспечить непривлечение к уголовной ответственности невиновного подзащитного, выявление всех оправдывающих и исключающих или смягчающих ответственность подзащитного обстоятельств и назначение последнему при признании его виновным справедливого наказания, независимо от деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование.

5. Деятельность защитника должна основываться на минимизации тактического риска при принятии тактически значимых решений и совершении соответствующих действий в целях обеспечения максимально гарантированного, субъективно и объективно выгодного результата защитной деятельности.

6. Доказательства, противоречащие версии подзащитного, сомнительны либо могут быть интерпретированы иначе, чем так, как они используются стороной обвинения либо судом в обвинительном приговоре.

7. Лучшая защита – это защита законом.

8. Адвокат обязан при осуществлении защиты широко и активно использовать специальные познания.

9. Тактика профессиональной защиты от уголовного преследования – деятельность ситуационная, вариантная.

10. Недопустимо разглашение сведений, составляющих предмет адвокатской тайны.

11. Средства профессиональной защиты от уголовного преследования должны быть допустимыми.

Отметим, что термин «эффективность» происходит от слова «эффект», означающего результат, следствие каких-либо причин, действий. Нам представляется, что современное представление об эффективности деятельности адвоката-защитника должно основываться на оценке достижения в ее результате целей, для достижения которых она осуществляется.

По обоснованному мнению Е.Г.Мартынчика, количественными показателями эффективности деятельности адвоката-защитника являются:

— активность участия адвокатов на предварительном следствии и в суде;

— полнота и целенаправленность использования адвокатами прав на всех стадиях уголовного процесса;

— соотношение заявленных адвокатами ходатайств и удовлетворенных ходатайств следователем и судом;

— влияние позиции адвокатов на выводы и решения следователя;

— соотношение поданных адвокатами жалоб на действия следователя с жалобами, признанными обоснованными и удовлетворенными;

— соотношение позиции адвокатов с решениями суда;

— соотношение поданных адвокатом жалоб на судебные решения с количеством расхождений их позиции с приговором;

— соотношение рассмотренных и удовлетворенных жалоб на стадии судебного рассмотрения дел по II инстанции и в порядке надзора.

Данные количественные показатели, как следует из работы Е.Г.Мартынчика, определяются путем математических подсчетов, выполненных на основе изучения 1000 уголовных дел и установления процентного соотношения различных обстоятельств.

Вопрос об оценке достижения данного результата, как нам представляется, должен основываться на выводах о достижении стороной защиты наиболее благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного преследования по реабилитирующему основанию), достижении стороной защиты благоприятного исхода дела (например, прекращение уголовного дела по нереабилитирующему основанию), достижении стороной защиты неблагоприятного, но удовлетворительного исхода дела (например, осуждение с назначением условного наказания).

Следует заметить, что оценка возможных вариантов разрешения дела и их благоприятности для подзащитного также не поддается количественному учету, поскольку в одних случаях единственным благоприятным исходом дела будет оправдательный приговор, а в других – приговор к минимальному или оптимальному для подзащитного сроку лишения свободы.

Таким образом, основные стратегические принципы защиты, т. е. основополагающие начала, на которых строится профессиональная защита по уголовным делам, можно сформулировать следующим образом:

1. Стратегия защиты избирается совместно адвокатом и его доверителем, при этом решающее значение имеет мнение доверителя.

2. Оптимальная стратегия защитительной деятельности должна быть выработана в наиболее ранний срок с момента начала осуществления уголовного преследования в отношении подзащитного и последовательно поддерживаться на протяжении всего уголовного процесса.

3. Стратегия защиты должна быть основана на оптимальной совокупности следующих взаимосвязанных элементов: цели защиты, версии защиты, средства защиты, анализ следственной ситуации (судебной ситуации) и определение защитительной ситуации, позиции по делу.

4. Стратегия защиты должна основываться на заранее обдуманном и согласованном оптимальном сочетании активных действий и выжидания.

5. Стратегия защиты должна основываться на аксиоматических принципах деятельности защитника.

6. Стратегия защиты должна быть направлена на осуществление эффективной деятельности адвоката-защитника.

Стратегия – это программа действий защитника на весь период рассмотрения дела.

Стратегия распространяется на: собственную деятельность защитника; деятельность коллег, включенных в профессиональные контакты; деятельность участников следственных действий.

Модели стратегии:

Аналитическая стратегия защиты. Она состоит в поиске доказательств, которые могут быть интерпретированы в плане оправдания подзащитного и смягчения его вины. Состоит из элементов:

• позиции подзащитного;

• позиции защитника (с учетом особенностей ее реализации);

• системы ходатайств, направленных на поиск конкретных оправдательных доказательств, а также обращенных на истолкование уже имеющихся данных;

• участия в следственных действиях и тактических операциях в интересах защиты.

Защита, построенная на системе психологических ловушек для следователя.Смысл названной стратегии состоит в поиске и обнаружении ошибок следователя и тактическом использовании этих ошибок в интересах подзащитного.

Сочетание названных стратегий является естественным и поэтому стратегия защиты всегда носит интеграционный характер.

Разновидности тактики защиты:

1. оборонительная тактика: принятие защитой всей версии следствия целиком, без каких-либо дополнений и поправок; наблюдение защитника за деятельностью следователя; фиксирование ошибок, допущенных следователем;

использование слабых мест предварительного следствия для реализации линии защиты.

2. нейтральной тактика: предложение о сотрудничестве со следователем, исходящее от защитника; психологическое изучение личности следователя.

3. атакующая тактика: скрытый вызов на все предложения следователя о контакте; навязывание следователю конфликтной ситуации; захват инициативы при проведении ряда следственных действий; навязывание трудоемких следственных действий в целях защиты; системный анализ всех действий следователя; формирование системы сбалансированных предложений, направленных на разрушение обвинительной концепции следователя.

Указанная тактика основана на: активности защитника; неожиданности его действий; нестандартности мышления защитника; непредсказуемости его действий. В целом, осуществляя защиту в атакующем стиле, адвокат может прибегать к различным (законным) приемам: затягивать следствие до момента, когда оно утратит актуальность; усложнять его новыми, но нереальными эпизодами, рассчитанными на длительные и непродуктивные потери времени и сил; «загружать» следователя трудоемкими для выполнения ходатайствами, которыми впоследствии можно манипулировать для аргументации пассивности следователя; оздавать конфликтогенные условия общения со следователем в расчете на вызов у него психологического срыва и др.

Выбор опред. стратегии тактики зависит от: профессионализма следователя, темперамента, иных личностных качеств, от складывающейся ситуации.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *