Посреднический договор

Менеджмент организации / Учет на предприятиях малого бизнеса / 3.1 Виды посреднических договоров

Гражданским кодексом РФ предусмотрены три основных вида посреднических договоров:

1) договор поручения (гл. 49);

2) договор комиссии (гл. 51);

3) агентский договор (гл. 52);

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется по поручению другой стороны (доверителя) совершить от имени доверителя определенные юридические действия за счет другой стороны.

Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возни­кают непосредственно у доверителя.

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) совершить от своего имени за счет другой стороны одну или несколько сделок за вознаграждение.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приоб­ретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредствен­ные отношения по исполнению сделки.

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется по поручению другой стороны (принципала) совершить за счет другой стороны юридические и иные действия от своего имени или от имени принципала за вознаграждение. Никаких ограничений в отношении совершаемых агентом действий ГК РФ не предусматривает. Это позволяет принципалу поручать агенту совершение любых действий, а не только заключение сделок, как, например, в договоре комиссии.

При этом от способа закрепления прав и обязанностей агента в договоре будет зависеть и то, кто (агент или принципал) будет приобретать права и обязанности в результате совершения юридических действий агентом. По сделке, совершенной агентом от своего имени, приобретает права и становится обязанным агент. По сделке, совершенной агентом от имени принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Учет расчетов между посредником и другой стороной посреднического договора можно разделить на три составляющие:

1) учет расчетов между посредником и доверителем (комитентом, принципалом) по операциям, не связанным с уплатой возна­граждения посредника;

2) учет расчетов по посредническому вознаграждению;

3) учет материальных ценностей, полученных посредником или переданных посреднику для совершения им договорных юри­дических действий.

Содержание

Посреднические договоры

В российском законодательстве, как известно, нет общего понятия посреднического договора. Поручение, комиссия и агентирование представляют собой самостоятельные виды договоров. Тем не менее можно выделить признаки, общие для всех трех видов. Все они являются договорами действия в чужом интересе и за чужой счет ( п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 990, п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Эти общие признаки проявляются в таких более конкретных обязанностях посредника (будь то комиссионер, поверенный или агент), как подчиненность указаниям того лица, в чьих интересах он действует («хозяина дела»), обязанность передать все полученное по соответствующим сделкам этому лицу ( ст. 973 , 992 , 1011 ГК РФ), отчитаться о выполнении порученного дела и обо всех понесенных в связи с этим расходах ( ст. 974 , 999 , 1008 ГК РФ).

Учитывая наличие общих черт у договоров, порой возникают трудности с отнесением какого-либо договора к конкретному виду – поручению, комиссии или агентированию. Более того, примеры некоторых дел, возникающих в практике арбитражных судов, показывают, что не всегда у сторон есть правильное понимание сути посредничества. Это приводит к использованию посреднических сделок в отношениях, для которых они изначально не предназначены, а иногда – к путанице между посредническими договорами и договорами возмездного оказания услуг или купли-продажи. Впоследствии это порождает определенные трудности в осуществлении таких сделок.

Разница между комиссией и поручением в предмете чужого дела и степени участия посредника в этом деле

Поэтому, например, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности, но эти действия могут быть предметом договора поручения ( п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.04 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии», далее – информационное письмо № 85).

При сравнении определений договора поручения и договора комиссии ( п. 1 ст. 971, п. 1 ст. 990 ГК РФ) сразу видны определяющие отличия этих договоров друг от друга. Во-первых, в круг действий, которые может совершать посредник в комиссии, включены только сделки, а в поручении – юридические действия (то есть более широкое понятие) .

Во-вторых, комиссионер заключает сделку от своего имени, а значит, сам приобретает права и обязанности по заключенной сделке в отличие от поверенного, который действует от чужого имени и не является стороной в сделке, которую заключает в интересах доверителя (права и обязанности возникают не у посредника, а непосредственно у доверителя и того контрагента, которого нашел поверенный).

Таким образом, основная специфика договора комиссии в том, что права и обязанности по сделке, заключенной комиссионером, как бы пропускаются через личность комиссионера. И именно этот признак комиссии может привести к проблемным ситуациям, если договор комиссии используется не по назначению, то есть не для тех целей, для которых изначально была задумана эта договорная конструкция.

По общему правилу посредник не гарантирует исполнение поручения

Из принципа действия за чужой счет (в любом виде посреднических договоров) следует, что риск неисполнения чужого дела несет не посредник, а «хозяин дела» (доверитель, комитент, принципал).

Важно помнить о том, что посредник – своего рода помощник. Предмет его обязательств не предполагает гарантию того, что он сможет выполнить определенные сделки или юридические действия. Поэтому он отвечает только за то, что не предпринимает необходимых действий, направленных на исполнение поручения, но он не отвечает за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной в интересах «хозяина дела». Исключение – если посредник, действующий как комиссионер или как агент в агентском договоре по модели комиссии, принял на себя ручательство за исполнение сделки – делькредере, а также если он не проявил должную осмотрительность при выборе третьего лица ( п. 1 ст. 993 ГК РФ). Но непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно ( п. 15 информационного письма № 85). Из этого же пункта следует: даже если в договоре установлено, что комиссионер обязуется «обеспечить своевременное получение платежей от третьего лица», это еще не означает принятие им на себя делькредере. Поэтому условие о делькредере в договоре нужно формулировать предельно четко. Иначе обычная ссылка на статью 401 ГК РФ (об ответственности в предпринимательских отношениях независимо от вины) не поможет комитенту привлечь комиссионера к ответственности за то, что не была исполнена порученная ему сделка.

Для чего предназначен договор комиссии. Пункт 1 статьи 990 Гражданского кодекса в качестве предмета договора комиссии (чужого дела) определяет любые сделки, не ограничивая содержание этих сделок. Но прежде чем констатировать, что, исходя из вышеуказанного определения, комиссионер может заключать от своего имени, но за счет комитента абсолютно любые сделки, включая договоры оказания услуг, подряда, купли-продажи недвижимости, аренды и т. д., необходимо сделать небольшой экскурс в историю.

Некоторые действующие положения о договоре комиссии воспроизводят формулировки, которые существовали еще в дореволюционном законе 1910 года о договоре торговой комиссии.

Дело в том, что комиссия всегда была торговым договором. Этот договор был придуман и сформулирован в том виде, в котором он существует сейчас в Гражданском кодексе, в условиях, когда предметом торгового оборота являлись только товары и ценные бумаги . Ни имущественные права (кроме прав, выраженных в ценной бумаге), ни недвижимость тогда предметом торгового оборота не были (в том смысле, что недвижимость могла быть предметом сделки купли-продажи, но она не была предметом торговли как таковой).

Как вообще появилась комиссия в торговле? Это не искусственно созданная договорная конструкция, а естественным образом сложившаяся в торговой практике. Иногородние или иностранные купцы приезжали в чужой город, где их никто не знал, где они не имели наработанной деловой репутации, и поэтому им сложно было реализовать свой товар, действуя от своего имени. Но они могли отдать свой товар на продажу местному купцу, которого в этой местности все знали, а потому охотнее приобрели бы товар у него.

Из всех посреднических договоров в настоящее время ВАС РФ дал разъяснения только в отношении комиссии ( информационные письма Президиума ВАС № 85 и от 30.07.02 № 68 «О практике применения части второй статьи 1002 ГК РФ» ). Это связано с тем, что договор комиссии наиболее распространен. Но эти разъяснения можно применять и в отношении договора поручения в части тех вопросов, которые связаны с общими чертами этих двух видов договоров и не вытекают из особенностей, характерных только для комиссии.

Когда выбор в пользу комиссии рискован. Но в современных реалиях все иначе: сейчас товаром могут быть в том числе имущественные права, исключительные права на интеллектуальную собственность, да и недвижимость стала предметом торгового оборота. Как следствие, стали появляться договоры комиссии, предметом которых является заключение, например, договора аренды или подряда, передача исключительных прав, хотя комиссия изначально не была рассчитана на такое применение. Но использовать ее в любых ситуациях, выходящих за рамки купли-продажи товаров и ценных бумаг, рискованно. Формально такой договор комиссии может и не противоречить Гражданскому кодексу, его риски будут в другом: то, что комиссионер действует в заключаемых им сделках от своего имени, в любых более сложных правоотношениях, чем купля-продажа, может привести к необычным, трудным для разрешения ситуациям, в отношении которых в Гражданском кодексе не предусмотрено специальных норм и не сформирована судебная практика. А это в свою очередь означает, что стороны в случае возникновения спора рискуют не получить адекватную защиту своих прав (суд может вынести довольно неожиданное для них решение).

В российской практике договор поручения востребован гораздо меньше комиссии, хотя его предмет существенно шире (он охватывает все то, что не может совершить комиссионер). Кроме того, тот факт, что поверенный не выступает стороной сделки, которую он заключает во исполнение поручения, позволяет избежать трудностей, возможных в комиссии. Например, если договор поручения будет прекращен досрочно, это никак не скажется на сделке, заключенной между доверителем и третьим лицом, не приведет к каким-то неоднозначным ситуациям. Если предмет поручения – заключение сделки купли-продажи недвижимости, не возникнет особых трудностей при ее осуществлении.

Интересный вопрос

Как соотносятся дистрибьюторские (дилерские) договоры и посреднические договоры?
Эти договоры близки по сфере их применения, но они разные по предмету. Дистрибьютор в отличие от поверенного, комиссионера или агента действует за свой счет. По сути, дистрибьюторский договор – это организационный договор купли-продажи. От обычной поставки он отличается именно организационной составляющей – особыми условиями о порядке осуществления взаимодействия сторон.

Одна из ситуаций, для которых договор комиссии в его традиционном понимании не предназначен, это продажа комиссионером от своего имени объекта недвижимости, принадлежащего комитенту. В пункте 23 информационного письма № 85 разъясняется, что сделка продажи недвижимого имущества, заключенная комиссионером во исполнение поручения комитента, не может быть самостоятельно исполнена комиссионером ввиду специфики правового режима недвижимости. Поскольку на основании пункта 1 статьи 996 Гражданского кодекса право собственности переходит непосредственно от комитента к третьему лицу (покупателю) или от третьего лица (продавца) к комитенту, с заявлениями о государственной регистрации перехода прав могут обращаться лишь указанные лица, но не комиссионер.

Особенности сделок с недвижимостью. Когда информационное письмо № 85 было только проектом, некоторые участники обсуждения этого проекта высказывали сомнения в том, что даже в современных реалиях сделки с недвижимостью могут быть предметом комиссионного поручения. Другие в целом допускали возможность купли-продажи недвижимости по договору комиссии, но видели трудности в реализации комиссионером обязанности по передаче объекта покупателю.

Причина этих сомнений была связана не только со сложностями при регистрации таких сделок купли-продажи из-за отсутствия у комиссионера титула собственника продаваемого объекта (не являясь правообладателем, он не может распорядиться объектом, а комитент не может выступить заявителем при регистрации, потому что не является стороной договора купли-продажи). Формулировка пункта 1 статьи 996 Гражданского кодекса («вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего») предполагает владение комиссионером той вещью комитента, которую ему поручено продать. То есть для передачи объекта недвижимости покупателю комиссионер должен владеть этим объектом. Необходимость владения недвижимостью для ее передачи покупателю следует также из пункта 1 статьи 556 Гражданского кодекса (о том, что объект недвижимости передается продавцом покупателю по передаточному акту). Совершенно очевидно, что в случаях, когда продавцом выступает комиссионер, не владеющий объектом, передаточный акт представляет собой фикцию – комиссионер не может передать то, чем сам не владеет. Подписание этого акта между собственником-комитентом и покупателем ситуацию не спасет, так как обязанность по передаче объекта возникает у продавца (комиссионера), а комитент не является стороной договора купли-продажи, заключенного комиссионером от своего имени. Формальное введение комиссионера во владение путем двухступенчатой передачи объекта по акту сначала от комитента комиссионеру, а затем от комиссионера покупателю тоже является искусственным.

Выход из ситуации. В результате дискуссии пункт 23 информационного письма № 53 был сформулирован достаточно осторожно. Он не содержит вывода о невозможности договора комиссии, в котором предметом комиссионного поручения является продажа недвижимости, он лишь констатирует, что комиссионер, будучи продавцом, не может полностью самостоятельно исполнить эту сделку. Поэтому смысл этого пункта информационного письма сводится к следующему: заключая такой договор комиссии, стороны должны определить в нем механизм исполнения обязательств комиссионера перед третьим лицом таким образом, чтобы этот механизм обеспечивал регистрацию перехода права собственности.

Что это может быть за механизм, следует из пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 21.07.97 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который допускает госрегистрацию прав на основании заявления не только сторон сделки, но и управомоченного ими лица при наличии у него нотариально удостоверенной доверенности. Следовательно, комитент может наделить посредника правом исполнить заключаемую им сделку купли-продажи объекта недвижимости, уполномочив его совершить юридические действия, необходимые для регистрации договора, и выдав ему соответствующую доверенность. А раз речь идет не только о заключении договора купли-продажи от имени комитента, но и о юридических действиях по его исполнению, то договор, в которым предусмотрен такой круг полномочий, получается смешанным.

Например, в одном из споров комитент требовал признать незаключенным договор купли-продажи объекта недвижимости, совершенный комиссионером, а также оспаривал правомерность государственной регистрации перехода права к покупателю. Комитент ссылался в том числе на ничтожность договора комиссии, поскольку комиссионер не вправе совершать сделки с недвижимым имуществом и обращаться в регистрирующий орган от своего имени ( п. 23 информационного письма № 53). Суды не приняли этот довод, потому что по договору комиссии комиссионер был наделен еще и правом представлять интересы комитента при государственной регистрации перехода права собственности на объект. Суды пришли к выводу, что стороны заключили договор комиссии с элементом договора поручения ( постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.04.08 по делу № А67-7363/06 ).

В договоре возможно условие о праве на вознаграждение по итогам исполнения сделки третьим лицом

Право требования вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом. Но иное может вытекать из существа обязательства или соглашения сторон.

Эта позиция была сформулирована в пункте 3 информационного письма № 85. Поскольку посредник не отвечает за исполнение сделки третьим лицом, его право на получение вознаграждения тоже не зависит от этого исполнения, а наступает по факту заключения этой сделки. Необходимо отметить, что европейское законодательство (например, Германии, Швейцарии, Франции) содержит иной принцип: комиссионер приобретает право на вознаграждение по факту исполнения сделки, в этом заключается его предпринимательский риск. Но разъяснения Президиума ВАС РФ позволяют сторонам установить этот принцип в договоре – например, так, что комиссионер приобретает право на вознаграждение не ранее, чем от третьих лиц поступит оплата за проданный им товар комитента. Подобное условие не противоречит и правовой природе договора поручения. Например, в деле № А63-14258/2007-С1-3 суды применили вышеуказанное разъяснение из пункта 3 информационного письма № 85 в отношении агентского договора по модели поручения ( постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.01.09, определение ВАС РФ от 28.05.09 № ВАС-6636/09 ). В этом деле агент обязался осуществлять поиск потенциальных абонентов оператора сотовой связи, заключать с ними договоры от имени этого оператора, принимать платежи и т. д. При этом агенту сначала выплачивалось предварительное ежемесячное вознаграждение за каждый заключенный абонентский договор, но условия агентского договора предусматривали последующий перерасчет вознаграждения в сторону уменьшения, если в течение 180 дней сумма, оплаченная в соответствии с ежемесячно выставляемыми абоненту счетами за услуги связи, не превысила сумму выплаченного ранее агенту вознаграждения. Тогда агент обязан был вернуть разницу между выплаченным ранее вознаграждением и указанной суммой. Суды не усмотрели в этом условии ничего противозаконного.

Опасность для покупателей. Вместе с тем комиссионная реализация недвижимости вызывает сложности и в другом отношении. Покупатель в договоре купли-продажи с комиссионером никогда не сможет потребовать в суде понуждения продавца к исполнению обязательства в натуре, поскольку комиссионер не является собственником объекта недвижимости. И здесь не поможет даже наличие у комиссионера доверенности на обращение к регистрирующему органу от имени продавца. Доверенность наделяет представителя (в данном случае одновременно и комиссионера) субъективным правом на порождение прав и обязанностей для представляемого, но она не дает контрагенту права требовать исполнения договора; такой иск может быть предъявлен только к представляемому – собственнику недвижимости. Максимум, на что может рассчитывать покупатель от продавца-комиссионера, это возмещение убытков, связанных с неисполнением сделки. Фактическая неспособность многих участников оборота – юридических лиц, создаваемых в отечественном обороте с минимальным уставным капиталом и в расчете на незначительное количество операций (так сказать, до первого провала, будь то в частных или, например, налоговых отношениях), должна служить существенным сдерживающим фактором для подготовленных участников оборота, желающих приобрести недвижимость наиболее безопасным образом.

Особенности агентского договора: предмет может быть как у комиссии или поручения, но агентирование имеет длящийся характер

Если посреднический договор прикрывает куплю-продажу (например, с целью вывести сделку из-под режима крупной, требующей одобрения), его могут признать притворным ( п. 2 ст. 170 ГК РФ). Признаком притворности посреднического договора может стать, в частности, отсутствие доказательств о перечислении посреднику от принципала денежных средств (осуществление сделки за свой счет). В одном из споров в пользу притворности договора также стало то, что ряд фактов указывал на более позднее подписание посреднического договора по сравнению с датой, которая была указана в его тексте ( постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.10 № 10082/10 ).

Агентский договор на практике вызывает много вопросов. Это связано с довольно абстрактным определением его предмета: совершение юридических и иных действий ( п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Некоторые участники оборота формулировку «иные действия» понимают буквально, полагая, что это могут быть абсолютно любые действия. Например, полагают, что агент может оказывать услуги, выполнять работы, осуществлять перевозки и т. д., действуя по поручению принципала. Но это неверное понимание нормы, хотя возможность такого толкования допустил сам законодатель, не раскрыв, что имеется в виду под «иными действиями».

«Иные действия» – это только фактическое посредничество. Если обратиться к европейскому законодательству, то там предмет чужого дела, поручаемого посреднику, сформулирован по-другому: посредник имеет право либо сам заключать сделки по поручению «хозяина дела», либо посредничать при их совершении.

Фактическое посредничество – это, по сути, сведение контрагентов. То есть посредник сам не заключает сделку по поручению «хозяина дела». Он находит подходящего контрагента, договаривается с ним об условиях сделки и сводит его с «хозяином дела», сопровождает сделку, в частности, консультациями и юридической поддержкой. Если «хозяин дела» заключает с найденным контрагентом договор, то посредник приобретает право на вознаграждение. На этом его миссия заканчивается.

К счастью, это не преобладающая позиция. Некоторые суды воспринимают договоры, в которых функция посредника ограничивается только поиском контрагента и сопровождением сделки, именно как агентские (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.12 по делу № А65-7415/2012 ).

Надо сказать, что европейское право знает фактическое посредничество и как самостоятельную разновидность договоров. В немецком праве он называется маклерским договором. Российскому дореволюционному праву этот институт тоже был известен. Но в действующем Гражданском кодексе его, как известно, нет, и это серьезное упущение. Дело в том, что на практике маклерские отношения очень распространены: именно так работают, например, агентства по подбору персонала, риэлторские агентства. В силу отсутствия специального правового регулирования фактического посредничества, которое ограничивается сведением контрагентов, у нас подобные отношения иногда квалифицируют как возмездное оказание услуг, хотя это в корне неверно.

Возвращаясь к договору агентирования, именно фактическое посредничество является теми «иными действиями», которые могут поручаться агенту. Кстати, есть еще одно распространенное заблуждение относительно предмета агентского договора: формулировку пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса («юридические и иные действия») иногда понимают так, будто агенту непременно должны поручаться и юридические действия, и иные действия (не может быть только юридических действий или только действий по фактическому посредничеству). На самом деле предлог «и» в вышеуказанной норме употребляется в значении «или», то есть указывает на альтернативность (предметом агентирования могут быть юридические действия либо фактическое посредничество).

Длящийся характер договора. У агентского договора есть особенность, отличающая его от договора комиссии и поручения. А именно длящийся характер. На это редко обращают внимание, между тем эта особенность агентского договора четко следует из его определения: если поверенный обязуется «совершить определенные юридические действия», комиссионер обязуется «совершить одну или несколько сделок», то агент обязуется не «совершить» юридические и иные действия, а «совершать» их. Тем самым подчеркнут длящийся характер правоотношений. Поэтому агентский договор предполагает неоднократность заключаемых агентом сделок и, главное, неограниченное количество этих сделок. Типичные примеры – страховой агент, морской агент. Когда предполагается, что агент должен совершить разовую сделку или заранее известное количество сделок, в зависимости от того, будет ли агент выступать в этой сделке от своего лица или от лица доверителя, нужно выбирать договор комиссии или договор поручения. Договор агентирования в такой ситуации альтернативой не является.

Тем не менее есть примеры, когда суды прямо подчеркивают длящийся характер предмета агентского договора (см., например, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.12 по делу № А50-6258/2012 ). Суд на основании этого признака может даже квалифицировать договор как агентский, хотя сами стороны считали его поручением ( постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.10 по делу № А07-27590/2009 ).

Нельзя сказать, что арбитражная практика повсеместно поддерживает понимание предмета агентского договора как действий, имеющих длящийся характер , но за таким толкованием будущее.

В агентском договоре возможна уплата аванса агентом принципалу

Иногда агентские договоры (особенно в турбизнесе и в сфере распространения билетов на зрелищные мероприятия) содержат условие об уплате агентом аванса до того, как он сам получит оплату от третьих лиц.

Из-за наличия такого условия возможен спор о том, как следует квалифицировать договор – как агентский или как договор купли-продажи? Президиум ВАС РФ высказал свою позицию по этому вопросу в постановлении от 09.04.09 № 16378/08 . В этом деле между сторонами был заключен договор, по которому исполнитель обязался оказать заказчику услуги по распространению билетов на определенное мероприятие и размещать информацию о нем. Оплату за билеты (за вычетом своего вознаграждения) исполнитель должен был перечислять заказчику по графику, причем первый платеж (30 процентов от цены билетов) – в течение 10 дней с момента подписания договора. Мероприятие, о котором шла речь в договоре, не состоялось, и обязательства прекратились невозможностью исполнения ( п. 1 ст. 416 ГК РФ). В связи с этим исполнитель потребовал возврата аванса, но заказчик предъявил встречный иск – о взыскании полной стоимости билетов. По его мнению, договор имел смешанный характер: возмездное оказание услуг и купля-продажа билетов. Некоторые судебные инстанции разделили эту позицию и удовлетворили встречный иск, отказав в основном иске. Они расценили условие об авансе коммерческим кредитом ( п. 1 ст. 823 ГК РФ), предоставленным покупателем продавцу. Но ВАС РФ квалифицировал договор как агентский и оставил в силе решение о возврате аванса за вычетом вознаграждения (с учетом того, что билеты не были проданы, а значит, поручение не исполнено) и об отказе во встречном иске. ВАС РФ указал, что обязанность стороны по оплате аванса сама по себе не может свидетельствовать о заключении именно договора купли-продажи, поскольку такая обязанность характерна и для других видов договоров. В спорном договоре не было условия об оплате исполнителем заказчику стоимости билетов, если они не будут проданы.

Неудачное применение агентского договора. Из-за слишком широкого толкования предмета агентского договора его иногда используют в целях, для которых он изначально не предназначен. Особенно это касается агентского договора по модели комиссии (когда агент заключает сделки от своего имени). И это как раз та ситуация, о которой было сказано выше: такая искусственная договорная конструкция может привести к плохо предсказуемым и трудноразрешимым спорным ситуациям.

Если агентский договор прекращается бесконфликтно, то обычно подписывается допсоглашение к договору аренды о замене арендодателя на собственника (бывшего принципала). И еще до подписания этого соглашения бывший агент уведомляет арендатора о том, что арендную плату теперь следует перечислять непосредственно собственнику.

Например, агентский договор активно используют в девелопменте. Строится крупный офисный или торговый центр, и собственник поручает агенту управление этим объектом, включая поиск арендаторов и заключение с ними от своего имени договоров аренды, осуществление всех прав и обязанностей арендодателя. Формально это не противоречит буквальному определению агентского договора и положениям Гражданского кодекса об аренде, потому что арендодателем может быть не только собственник, но и лицо, управомоченное собственником ( ст. 608 ГК РФ). Правда, эта норма тоже изначально была рассчитана на другие ситуации – в частности, на то, что объект аренды может находиться в хозяйственном ведении или оперативном управлении. Однако формально в силу этой нормы у агента есть возможность выступить арендодателем, уполномоченным собственником-принципалом. Возможность существования таких договоров, как правило, не вызывает сомнений у судов (см., например, решение Арбитражного суда Калужской области от 24.12.10 по делу № А23-4077/10Г-6-219 , постановление ФАС Центрального округа от 27.06.11 по тому же делу, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 26.04.11 по делу № А29-6834/2009 , Поволжского округа от 16.04.12 по делу № А65-23328/2010 , Уральского округа от 01.07.10 по делу № А60-58099/2009-С12 ). Но к чему это может привести? Пока у сторон все идет нормально, агентский договор исполняется, каких-либо проблем не возникает. Но, допустим, агентский договор досрочно расторгается, причем расторгается конфликтно (без замены в договоре аренды бывшего агента на собственника) . Что происходит с договором аренды? Влечет ли это за собой автоматическое его прекращение? Если нет, то складывается странная ситуация: арендодателем остается агент, хотя он не имеет никаких прав на объект аренды. Арендатор и собственник (бывший принципал) не связаны друг с другом договорными отношениями со всеми вытекающими отсюда последствиями. Арендатор не может выдвигать какие-либо требования собственнику. Даже если принципал был упомянут в договоре аренды и вступил в отношения с арендатором, права и обязанности по этому договору возникают не у него, а у агента ( п. 1 ст. 990, ст. 1011 ГК РФ). Формально арендатор по-прежнему обязан оплачивать пользование объектом аренды своему непосредственному арендодателю (агенту), но тот уже не обязан перечислять эту плату собственнику. У судов пока не выработан четкий подход, как следует разрешать подобные нестандартные ситуации.

Для таких ситуаций вариантом, лишенным нестандартных рисков, будет договор поручения или агентский договор по модели поручения (когда агент не заключает с арендаторами договоры от своего имени).

Андрей Егоров

Договор оказания посреднических услуг: образец и типичные ошибки

Проанализируйте, какой из образцов посреднического договора вам выгоднее заключить. Выплачивайте посреднику вознаграждение в виде процента от суммы сделки с покупателем. Детализируйте условия сделок посредника с покупателями.

В этой статье вы прочитаете:

  • Образец договора оказания посреднических услуг
  • Типичные ошибки договора предоставления посреднических услуг

Договор оказания посреднических услуг (образец во вложении) является довольно распространенным в мире коммерции. Чтобы реализовать товар, производственные компании нередко прибегают к помощи посредника — коммерческой организации, специализирующейся на сбыте. Например, это целесообразно, если компания не может найти подходящих покупателей либо не желает взаимодействовать с ними напрямую (из‑за отсутствия времени, опыта или квалифицированных работников). Тогда компания (клиент) поручает посреднику продать товар, то есть совершить с третьими лицами (покупателями) сделки, направленные на его реализацию.

Срочно проверьте своих партнеров!

Вы знаете, что налоговики при проверке могут цепляться к любому подозрительному факту о контрагенте? Поэтому очень важно проверять тех, с кем Вы работаете. Сегодня, Вы можете бесплатно получить информацию о прошедших проверках Вашего партнера, а главное получить перечень выявленных нарушений!

Оформить отношения с таким посредником следует при помощи одного из трех видов посреднических договоров — договора комиссии, агентирования или поручения.

Бизнесмены довольно часто используют посреднические соглашения. Однако, учитывая сложную гражданско-правовую конструкцию (посредник действует либо от своего имени, либо от имени клиента — компании-производителя, но в любом случае за счет компании-производителя), нужно особенно внимательно изучить условия договора.

Договор поручения, направленный на реализацию товара, иногда называют договором коммерческого представительства, ведь по такому договору посредник постоянно и самостоятельно совершает сделки от имени компании-производителя с целью получить прибыль от оказываемых услуг (п. 1 ст. 184 ГК РФ).

  • Правила, которые помогут грамотно заключить договор купли-продажи товара

Ошибка 1

Не проанализировали, от чьего имени должен действовать посредник

От того, кто указан в договоре в качестве продавца — производственная компания или посредник, зависит, у кого из них возникают права и обязанности по сделке и кто из них несет ответственность по ней (таблица 1).

Последствия. Если вы не проверите, от чьего имени, согласно договору, действует посредник, то может получиться, что в роли продавца будет выступать именно ваша компания, а не посредник. А значит, впоследствии именно вы будете отвечать на возможные претензии покупателей и участвовать в судебных разбирательствах с ними. Если требования покупателей окажутся обоснованными, вам придется нести перед ними ответственность, например возмещать убытки.

При этом название договора вам не поможет, так как при рассмотрении дела суд будет исходить из содержания документа. Поэтому, если вы назовете соглашение «Агентский договор» или «Договор комиссии», но предусмотрите в нем обязанность посредника совершать сделки от вашего имени, суд применит к сложившимся отношениям правила о договоре поручения — а значит, покупатели будут вправе предъявлять требования именно вам, а не посреднику.

Как правильно. Чаще всего компания, желающая продать товар через посредника, указывает в договоре, что посредник действует от своего имени, то есть оформляет отношения с ним при помощи договора комиссии или агентского договора по модели договора комиссии. Это выгодно по трем причинам.

Во-первых, так вы обезопасите себя от возможных споров с покупателями: их будет обязан решать посредник, действующий в роли продавца. Правда, если выяснится, что посредник понес ответственность перед покупателями по вашей вине (например, вы передали на реализацию некачественный товар), он вправе требовать от вас возмещения убытков (п. 13 информационного письма президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85). Однако риск таких негативных последствий в этом случае все равно меньше, чем в ситуации, когда посредник действует от имени клиента. Ведь посредник, действующий от своего имени, может либо вовсе не предъявить вам требование (скажем, ему невыгодно портить отношения с постоянным клиентом), либо, потребовав возместить убытки, не выиграть спор в суде. Если же в роли продавца будете выступать вы (посредник будет действовать от вашего имени), возникнет риск споров непосредственно с покупателями, которые станут для вас совершенно новыми контрагентами, в отличие от известного вам посредника.

Во-вторых, вы будете считаться собственником денежных средств, получаемых от покупателей в качестве платы за товар (п. 1 ст. 996 Гражданского кодекса РФ; далее — ГК РФ); причем иногда вы сможете рассчитывать и на выручку в виде дополнительной выгоды или ее части (подробнее — в разделе «Ошибка 4»).

В-третьих, вы сможете самостоятельно защитить свои интересы, если покупатель нарушит обязательства по сделке с посредником, в частности вы будете вправе предъявить покупателю требования, вытекающие из договора купли-продажи (например, иск об оплате переданного товара). Единственное, что для этого нужно, — прежде чем предъявить то или иное требование покупателю, заключить с посредником соглашение об уступке требования (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

Несмотря на это, в некоторых ситуациях лучше поручить посреднику действовать от имени клиента;для этого заключите с посредником договор поручения или агентский договор по модели договора поручения. Это целесообразно, когда реализуемый товар представляет собой недвижимое имущество. Если в роли продавца будет выступать посредник, действующий только от своего имени, он не сможет самостоятельно исполнить сделку ввиду специфики правового режима недвижимости (п. 23 информационного письма президиума ВАС РФ от 17.11.2004 №85). Такому посреднику не удастся обратиться за государственной регистрацией перехода права собственности на недвижимое имущество, поскольку сделать это может лишь собственник (то есть клиент) или его представитель по нотариально удостоверенной доверенности (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 №122‑ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).

Также нельзя использовать образцы посреднических агентских договоров на посреднические услуги по модели договора комиссии для оптовой торговли продовольственными товарами через торговую сеть (подпункт 3 п. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ»).

  • Сотрудники не проявляют инициативу, срывают сроки и скандалят: что делать
  • l>

    Ошибка 2

    Не проверили, вправе ли посредник выполнить поставленную задачу

    Для каждого из трех видов посреднических договоров закон устанавливает конкретный набор действий, которые может выполнять посредник (таблица 2).

    Последствия. В случае спора суд может переквалифицировать договор, например посчитать, что стороны заключили не договор комиссии, а договор агентирования. Это возможно, если договор комиссии будет предусматривать обязанность посредника совершать не только сделки с покупателями, но и так называемые фактические действия (проводить маркетинговые исследования, осуществлять рекламу товара и прочее). А это не всегда будет соответствовать вашим интересам.

    К примеру, при заключении договора комиссии на конкретный срок вы можете рассчитывать на то, что при необходимости вам удастся в одностороннем порядке отказаться от исполнения договорных обязательств (п. 1 ст. 1003 ГК РФ). Если же суд переквалифицирует такой договор в договор агентирования, односторонний отказ может оказаться затруднительным (ст. 1010 ГК РФ).

    Как правильно. Проанализируйте, какую задачу вы собираетесь поставить посреднику: только реализовывать товар (заключать договоры купли-продажи с покупателями) или совершать комплекс действий — как юридических (включая совершение сделок с покупателями), так и фактических.

    В первом случае лучше заключить с посредником договор комиссии (если вы хотите, чтобы посредник действовал от своего имени) или договор поручения (если вы намерены самостоятельно выступать в роли продавца); во втором случае — агентский договор. Риск того, что такой договор будет переквалифицирован, минимален: в настоящее время суды считают, что в предмет агентского договора могут входить практически любые действия агента, так или иначе связанные с реализацией товара.

    Ошибка 3

    Не конкретизировали реализуемый товар

    Иногда стороны включают в посреднический договор только условие о том, что посредник обязуется совершить сделки по реализации товара, при этом ни в договоре, ни в приложениях к нему не уточняют, какой именно товар должен быть продан. Бывает и так, что договор содержит указание на наименование товара, но не предусматривает его количество и иные идентифицирующие признаки (сорт, марку, класс и прочие).

    Последствия. Если вы не укажете наименование товара, то в случае спора суд может признать договор незаключенным по причине несогласованности его предмета (неясно, какой товар подлежит реализации, а значит, не согласованы и действия, которые должен совершить посредник).

    Если же договор будет называть реализуемое имущество, но в нем не будут перечислены иные идентифицирующие признаки товара, возникнет следующий риск: посредник может совершить сделку, требующую передачи покупателю более качественного имущества (или имущества, обладающего иными характеристиками) по сравнению с тем товаром, который вы намеревались продать.

    Как правильно. Максимально подробно опишите в договоре идентифицирующие признаки товара (рисунок, п. 1.2.2 договора). Если на момент заключения договора вы еще не знаете, какое именно имущество понадобится реализовать, укажите, что товар конкретизируется в отдельных документах (дополнительных соглашениях, приложениях, спецификациях), являющихся неотъемлемой частью договора. Главное — не забыть впоследствии подписать такие документы с посредником.

    • Договор поставки товара: нюансы заключения и расторжения

    Ошибка 4

    Сформулировали невыгодное для себя условие о вознаграждении посредника

    В отношениях между коммерческими компаниями любой посреднический договор считается возмездным. Это значит, что вы должны выплатить посреднику вознаграждение (п. 1 ст. 972, п. 1 ст. 991, ст. 1006 ГК РФ).

    На практике встречаются разные варианты выплаты вознаграждения — например, в твердой сумме, указанной в договоре (скажем, 100 тыс. руб.), в виде процента от суммы сделки, совершенной с покупателем в интересах клиента, или в виде разницы между фактической ценой реализованного товара и ценой, указанной в договоре.

    Последствия. Если вы установите вознаграждение в твердом размере, то вряд ли сможете получить дополнительную прибыль от продажи товара. Другими словами, вы продадите товар только на ту сумму, которую указали в договоре в качестве минимальной цены (подробнее — в разделе «Ошибка 5»), потому что посредник, заранее зная размер своего вознаграждения, не будет заинтересован в продаже товара по более высокой цене.

    Цена может оказаться выше лишь в том случае, если в договоре вы установите оптимальный для посредника порядок распределения дополнительной выгоды (то есть укажете, что в собственность посредника поступает вся выгода или бóльшая ее часть, например 90%). В то же время отдавать посреднику такую выгоду или ее часть — отнюдь не в ваших интересах, поэтому лучше выбрать иную формулировку условия о вознаграждении.

    Как правильно. Установите вознаграждение в виде процента от суммы сделки с покупателем (рисунок, п. 3.1 договора) — в этом случае интересы обеих сторон посреднического договора будут совпадать. Посредник будет стараться совершить сделку на самых выгодных для вас условиях, чтобы получить наибольшее вознаграждение (чем выше сумма сделки, тем больше окажется доля, полагающаяся посреднику). Для вас же будет выгодно продать товар по более высокой цене, чтобы получить максимальную сумму оплаты.

    Предусмотрите также условие о том, что вы считаетесь собственником суммы, составляющей разницу между ценой товара, указанной в договоре, и более высокой ценой, по которой посреднику, возможно, удастся реализовать товар (рисунок, п. 3.3 договора). Будьте готовы к тому, что посредник расценит такую сумму как дополнительную выгоду и попытается настоять на включении в договор условия, по которому выгода делится между сторонами пополам. Если посредник предложит сформулировать это условие, приведите следующие контраргументы. Во-первых, посреднику выгодно, что размер вознаграждения зависит от суммы совершаемой сделки: чем выше будет фактическая цена товара, тем больше будет сумма награды. Во-вторых, если стороны будут делить между собой еще и разницу между ценами, то посредник, по сути, получит двойную выгоду, что нарушит интересы клиента.

    • Ошибки в коммерческом предложении, из-за которых срываются продажи

    Ошибка 5

    Не согласовали условия сделок, которые посредник должен совершить с покупателями

    Иногда стороны не конкретизируют условия, на которых будет осуществляться продажа товара. Вместо этого в договоре указывают лишь обязанность посредника продать товар на наиболее выгодных для клиента условиях.

    Последствия. Может оказаться, что условия сделок, совершенных с покупателями, будут противоречить вашим интересам: к примеру, вы посчитаете, что товар продан по заниженной цене. Впрочем, в такой ситуации у вас появится шанс доказать в суде, что посредник не выполнил поручение на выгодных для вас условиях, но выиграть этот спор будет непросто. Более того, уже сам факт спора с посредником можно расценить как негативное последствие.

    Как правильно. Согласуйте условия, на которых вы намерены продать товар покупателям. Обратите особое внимание на три из них.

    Условие о цене. Установите минимальную цену, по которой хотите реализовать товар. При продаже товара покупателям посредник будет не вправе предусмотреть более низкую стоимость товара.

    Порядок расчетов с покупателями. Определите, кто будет получать деньги от покупателей — вы или посредник. Если расчеты будет вести посредник, установите срок, в течение которого он должен передавать вам полученные от покупателей денежные суммы (рисунок, п. 2.1.4 договора). Уточните, вправе ли посредник удерживать часть этих сумм (например, в счет вознаграждения по посредническому договору).

    Порядок работы с товаром. Предусмотрите, кто будет передавать товар покупателям — вы или посредник. Во втором случае определите порядок и срок передачи товара от клиента посреднику, согласуйте условия хранения товара на складе посредника, а также установите порядок и срок передачи товара от посредника покупателям (рисунок, п. 1.2.5, 2.2.2, 2.2.5 договора).

    Если на момент заключения посреднического договора вы еще не знаете, на каких именно условиях лучше реализовать товар, укажите, что такие условия стороны определяют в дополнительных соглашениях (приложениях) к договору. Впоследствии эти условия можно будет согласовать применительно к каждой совершаемой сделке. Если вы этого не сделаете, посредник, вероятнее всего, продаст товар на тех условиях, на которых обычно реализует аналогичные товары других своих клиентов. Такая реализация может оказаться для вас невыгодной.

    Дополнительная выгода — сумма, которую может получить посредник, действующий от своего имени, если совершит с третьим лицом сделку на более выгодных условиях по сравнению с условиями посреднического договора. Например, если по договору комиссии комиссионер должен продать товар за 1 млн руб., а продаст его за 1,1 млн руб., то дополнительная выгода составит 100 тыс. руб. По общему правилу стороны договора делят дополнительную выгоду поровну (абзац 2 ст. 992 ГК РФ)

    Такие разделы договора, как «Ответственность сторон», «Разрешение споров», «Заключительные положения» и «Адреса, реквизиты и подписи сторон», являются типовыми, поэтому здесь не приводятся.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *