Повторная проверочная закупка

проверочная закупка наркотических средств как один из видов оперативно-розыскных мероприятий: _оправданная необходимость или провокация?

Н. Н. Салева — судья Омского областного суда, доцент кафедры уголовного права и процесса Омского юридического института, кандидат юридических наук

Противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов продолжает оставаться важной проблемой нацио-нальной безопасности. Сохраняется высокий уровень незаконного распространения наркотиков среди населения страны, особенно в детской и молодежной среде. В сбыт наркотиков активно вовлекаются несовершеннолетние, женщины, безработные1.

Все это указывает на необходимость не только выявления таких преступлений и установления лиц, которые их совершают, но и на предупреждение, пресечение противоправной их деятельности.

Если обратиться к Федеральному закону Российской Федерации от 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 29 апреля 2008 г. №2 58), то в ст. 2 одной из задач такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Предупредить и пресечь преступление — значит не только не допустить его совершения, но и лишить лица реальной возможности завершить начатое преступление, не допустить вредных последствий.

решением этой задачи призваны заниматься соответствующие органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, указанные в ст. 13 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В рамках своей деятельности эти органы могут осуществлять оперативно-розыскные мероприятия, указанные в ст. 6 вышеназванного закона и направленные как на выявление и раскрытие преступлений, так и на выявление лиц, их подготавливающих и совершающих.

Так, в соответствии со ст. 49 ФЗ от 8 января 1998 г. № 3 «О наркотических средствах и психотропных веществах» (с изменениями и дополнениями), органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в целях предупреждения, выявления и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств, имеют право на проведение проверочной закупки, при которой с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств.

Проверочная закупка как один из видов оперативно-розыскных мероприятий предусмотрена п. 4 ч. 1 ст. 6 ФЗ РФ от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности». По смыслу закона данное

1 См.: О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами : постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 15 июня 2006 г. № 14. Доступ из СПС «Гарант».

оперативно-розыскное мероприятие заключается в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противоправной деятельности. Предметом проверочной закупки могут быть и вещи, и предметы, как находящиеся в гражданском обороте, так и подлежащие контролю в РФ и изъятые из оборота (наркотики, оружие и т. п.).

К проверочной закупке, как и к другим оперативно-розыскным мероприятиям (далее -ОРМ), закон предъявляет ряд требований, которые должны неукоснительно соблюдаться соответствующими органами и должностными лицами при проведении данных мероприятий.

В частности, согласно ч. 8 ст. 5 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 24 июля 2007 г.) органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокации).

Закон не называет способов провокации, однако, учитывая направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий, способами провокации можно признать любые способы воздействия на сознание субъекта ОРМ, которые не парализуют его волю, — уговор, подкуп, убеждение, поручение, распоряжение, просьба, угроза и т. п. Такие действия по общему правилу являются недопустимыми и в силу их противоправности оперативно-розыскной деятельности не образуют. Более того, доказательства, полученные в ходе проведения такого мероприятия, не могут быть признаны допустимыми в дальнейшем — в случае возбуждения уголовного дела.

Такой позиции придерживается и Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСПЧ), который в ряде своих решений называет критерии разграничения правомерного проведения ОРМ «проверочная закупка» и провокация.

Так, в 1999 г. гражданином Ваньяном, осужденным по ст. 228 ч. 1 УК РФ, в ЕСПЧ подана жалоба, в которой он, сославшись на нарушение ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», указал, что на совершение преступления, за которое он осужден, его спровоцировали сотрудники милиции.

В постановлении ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян против Российской Федерации» приведены следующие обстоятельства: милиция располагала оперативными данными о том, что заявитель сбывает наркотики. Для проверки этой информации была выбрана О. З., которая общалась с заявителем и могла приобрести у него наркотики. Она согласилась участвовать в «проверочной закупке» наркотиков, организованной отделом уголовного розыска. С этой целью ей выдали 200 руб. О. З. назначила заявителю встречу, в течение которой за ней велось постоянное оперативное наблюдение, в ходе которо-

го было установлено, что заявитель и О. З. встретились, зашли в подъезд дома С. З., и через некоторое время вышли. О. З. дала условный сигнал, означавший, что она купила наркотики у заявителя. Сотрудники милиции попытались задержать заявителя, но тот убежал. О. З. была доставлена в отделение милиции, где в присутствии свидетелей передала милиционерам пакетик с героином, который, по ее утверждению, заявитель купил ей у С. З. На следующий день заявитель был доставлен в отделение милиции, где при нем было обнаружено и изъято наркотическое средство.

Установив, что Ваньян приобрел у С. З. два пакетика с героином, один из которых продал О. З., а второй оставил у себя с целью дальнейшего сбыта, Лю-бинский районный суд г. Москвы 2 апреля 1999 г. осудил Ваньяна по ч. 4 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыт наркотических средств в особо крупном размере к семи годам лишения свободы.

Постановлением президиума Московского городского суда от 16 ноября 2000 г. приговор был изменен, действия Ваньяна переквалифицированы на ст. 228 ч. 1 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. На основании акта об амнистии от 26 мая 2000 г. Ваньян был освобожден от отбывания наказания. Президиум указал, что, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную правовую оценку. Приобретая наркотики для личного употребления и для О. З. по ее просьбе и на ее деньги, Ваньян не действовал с целью сбыта наркотических средств и не продавал их, а выступал в качестве пособника О. З., которая покупала героин для личного потребления.

Обращаясь в ЕСПЧ с жалобой, Ваньян сослался на нарушение ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод». В частности, он заявил, что осужден за совершение преступления, спровоцированного сотрудниками милиции, а также что его приговор был основан на показаниях сотрудников милиции и О. З., действовавшей согласно инструкциям оперативных сотрудников милиции.

Проверяя жалобы Ваньяна и отвечая на вопрос о том, было ли судебное разбирательство справедливо в целом, включая способ получения доказательств, ЕСПЧ напомнил, ссылаясь на постановление Европейского Суда по делу «Тейшер де Кастро против Португалии», что конвенция не запрещает ссылку на информацию, полученную от анонимных информаторов, на стадии предварительного расследования и когда этого требует характер преступления. другое дело — последующее их использование судом в качестве основания для признания виновным. Если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает,

что оно было бы совершено без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

По делу Ваньяна ЕСПЧ установил, что О. З. выполняла инструкции милиции, она согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность Ваньяна к обороту наркотических средств, и попросила его приобрести для нее наркотики. Не было доказательств того, что без вмешательства О. З. у милиции были основания подозревать Ваньяна в распространении наркотиков. Простое заявление сотрудников милиции о том, что они располагали информацией о причастности Ваньяна к распространению наркотиков, которое не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства О. З., поэтому ЕСПч сделал вывод, что милиция спровоцировала приобретение наркотиков по просьбе О. З.

С одной стороны, согласно ст. 46 Европейской конвенции решения ЕСПч являются обязательными. С другой стороны, судебная практика свидетельствует о том, что более 80 % уголовных дел, возбужденных при подобных обстоятельствах, заканчиваются вынесением обвинительных приговоров.

Элементы провокации усматриваются при изучении уголовных дел, когда сотрудники правоохранительных органов неоднократно проводят «проверочные закупки» в отношении одного и того же лица, провоцируя его на совершение аналогичных противоправных действий, нередко приводящих к совершению более тяжкого преступления, чем первое из совершенных.

так, приговором Первомайского районного суда г. Омска от 29 декабря 2007 г. С., ранее не судимый, осужден за пять преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору), совершенных 3, 4, 9, 18 и 26 апреля 2007 г., за три преступления, предусмотренные ч. 3. ст. 30, п. «г» ч. 3, ст. 228.1 УК РФ (покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенные группой лиц по предварительному сговору), совершенных 11, 13, 26 апреля 2007 г., с применением частей 3 и 5 ст. 69 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы2.

Как установлено судом, С. по предварительному сговору с Ч. и С., распределив роли между собой, в период с 3 по 26 апреля 2007 г. пытались сбывать героин в крупном и особо крупном размерах.

Из показаний оперуполномоченного П. следует, что с апреля 2006 г. в УФСКН поступала оперативная информация о том, что в г. Омске действует группа, участники которой на протяжении длительного времени занимаются незаконным сбытом героина. По указанной информации было заведено дело оперативной разработки, проведены оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых было установлено, что в группу входили С., ч. и С. С целью проверки и отработки полученной информации (что подтверждается и соответствующими постановлениями о необходимости проведения проверочных закупок) 3, 4, 9, 11, 13, 18 апреля 2007 г. были приняты решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий — негласных «проверочных закупок» наркотических средств, а 26 апреля 2007 г. было принято решение о проведении гласной «проверочной закупки».

Данные, полученные при проведении этих оперативно-розыскных мероприятий, были зафиксированы надлежащим образом в соответствии с ФЗ РФ от 12 августа 1995 г. № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности».

Если исходить из положений ст. 2 вышеназванного закона, то сотрудники УФСКН при выявлении фактов преступной деятельности С., Ч. и С. должны были пресечь противоправную деятельность этих лиц, и не 26 апреля 2007 г., а уже при совершении первого преступления, учитывая и то, что информация, свидетельствующая о распространении наркотических средств данной группой, оказалась достоверной. Однако сотрудники милиции вновь и вновь проводили «проверочные закупки» в отношении С., Ч. и С. В результате С. был задержан за сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Следует заметить, что таких примеров в судебной практике встречается довольно много3.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

И, по-видимому, не случайно Верховный Суд Российский Федерации путем изменения судебных решений, вынесенных нижестоящими судами, возбуждения надзорных производств пытается направить правоприменителя в нужном правовом направлении. так, например, судьей Верховного Суда возбуждено надзорное производство по жалобе Д., осужденного приговором одного из районных судов г. Омска по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Согласно приговору Д. осужден за покушение на сбыт наркотического вещества, содержащего героин. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» 18 сентября 2008 г. у него было приобретено наркотическое вещество массой 0,56 г, 22 сентября 2008 г. — 0,56 г, 24 сентября 2008 г. — 0,59 г, 28 сентября 2008 г. — 1,21 г, а всего общей массой 2,92 г, т. е. в особо крупном размере.

3 См.: Уголовное дело № 1-728/2009 в отношении Захаровой Е. В. : архив Ленинского районного суда г. Омска за 2009 г. ; Уголовное дело № 1-225/2007 в отношении Неборского А. А. : архив Центрального районного суда г. Омска за 2007 г.

В надзорной жалобе осужденный оспаривал обоснованность осуждения, указывая на нарушение норм уголовно-процессуального закона, провокационные действия органов наркоконтроля, считал, что приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах.

В постановлении о возбуждении надзорного производства судья Верховного Суда указал, что оперативное мероприятие в отношении д. 18 сентября 2008 г. проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что д. занимается сбытом наркотических средств, поэтому проведение 18 сентября 2008 г. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении д. при участии в нем Ч. в качестве покупателя наркотического средства было основано на законе.

Однако, как указывается в вышеназванном постановлении, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, сформулированным в ст. 2 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, после того как 18 сентября 2008 г. сотрудники милиции уже выявили факт сбыта д. героина, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению лиц, у которых осужденный приобретал наркотическое средство, а вновь посредством действий привлеченного лица под псевдонимом Ч. спровоцировали Д., сведения о причастности которого к незаконному обороту наркотических средств уже подтвердились, на очередные факты приобретения и сбыта наркотического средства 22, 24 и 28 сентября 2008 г.

Далее в постановлении судьей приводится ссылка на ст. 6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», из которой вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

При постановлении обвинительного приговора по фактам покушений 22, 24 и 28 сентября 2008 г. на не-

законный сбыт наркотических средств судом не учтены условия, при которых были проведены проверочные закупки, и не было проверено соблюдение требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»4.

В п. 14 постановления Пленума Верховного Суда от 15 июля 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указывается, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В связи с этим представляется, что если в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеется достоверная информация о том, что какое-либо лицо действительно совершает действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств: приобретает наркотики в целях сбыта, подыскивает покупателей, осуществляет сбыт наркотических средств, независимо от деятельности правоохранительных органов, то в этом случае говорить о провокации нельзя.

При этом суды должны проверять имевшуюся в наличии вышеназванных органов информацию о такой деятельности лица, в том числе и официально запрашивать соответствующие службы, располагающие этой информацией (например ИЦ МВД РФ).

Если же у органов возникло желание проверить какое-либо лицо на предмет возможного содействия покупателю в приобретении тому наркотического средства, оформив такую деятельность в виде оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», действия сотрудников следует рассматривать как провокацию.

4 См.: Постановление судьи Верховного Суда Российской Федерации о возбуждении надзорного производства по уголовному делу № 50-у10-545 в отношении осужденного Д. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

Зная правила проведения проверки, права и обязанности свои и чиновников, торговая фирма может оспорить решение инспекторов о привлечении ее к ответственности › | . В данной статье мы расскажем о контрольных мероприятиях Роспотребнадзора.

Объект проверки В соответствии с пунктом 5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (утверждено постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 322) к сфере контрольных полномочий Роспотребнадзора, в частности, относится:
– государственный санитарно-эпидемиологический надзор;
– государственный контроль за тем, как соблюдается законодательство в области защиты прав потребителей;
– контроль за соблюдением правил продажи отдельных видов товаров.
На практике чиновники Роспотребнадзора в первую очередь проверяют соблюдение санитарных правил и норм (СанПиН) при осуществлении торговли. Объектом внимания также становятся санитарно-эпидемиологические заключения и сертификаты соответствия на товары. Кроме того, они проверяют наличие у организации заключенных договоров на выполнение дезинсекционных и дератизационных работ.
Весьма вероятно, что проверяющих заинтересуют условия хранения скоропортящейся продукции. Особенно это актуально для организаций, торгующих продовольственными товарами: чиновники изучают сроки годности продуктов, соблюдение температурного режима их хранения и т. д.
Проверка может затронуть и документы персонала магазина: медицинские книжки, журнал регистрации результатов медосмотров.
Виды проверок В соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) проверки можно классифицировать по двум группам: плановые и внеплановые, документарные и выездные.
Плановые и внеплановые проверки Плановые проверки торговых компаний проводятся не чаще одного раза в три года на основании ежегодных планов, которые размещаются на официальном сайте территориального органа Роспотребнадзора в интернете либо доводятся до сведения компаний, включенных в график, иным доступным способом.
Основанием для того, чтобы организацию включили в ежегодный план, является истечение трех лет со дня:
– государственной регистрации юридического лица;
– окончания проведения последней плановой проверки;
– начала ведения деятельности в соответствии с представленным уведомлением.
Сообщить о плановой проверке юрлицу должны не позднее чем за три рабочих дня до ее начала. Нарушение этого срока может стать основанием для отмены результатов проверки. На это указано в пункте 4.10 Методических рекомендаций, утвержденных приказом Роспотребнадзора от 24 марта 2010 г. № 103 (далее – Методические рекомендации).
А вот возможные причины для внеплановых проверок Роспотребнадзора (п. 5.4 Методических рекомендаций):
1) истечение срока исполнения юрлицом (предпринимателем) выданного ему предписания об устранении выявленного нарушения;
2) поступление в Роспотребнадзор или его территориальные органы обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации от органов госвласти и местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:
– возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан;
– причинение вреда жизни, здоровью граждан;
– нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);
3) приказ (распоряжение) руководителя органа Роспотребнадзора, изданный в соответствии с поручением Президента РФ, Правительства РФ.
Учтите: проверки запрещено проводить при отсутствии руководителя (иного должностного лица или уполномоченного представителя) торговой компании, кроме проверок по факту причинения вреда жизни или здоровью граждан.
Документарные и выездные проверки Предметом документарной проверки (как следует из ее названия) являются только сведения, содержащиеся в документах торговой фирмы. И проводится она по местонахождению территориального органа Роспотребнадзора.
А вот выездная проверка затрагивает не только документы, но и территорию, помещения, оборудование, товары и проходит по местонахождению организации.
В ходе проверки чиновники вправе:
1) рассматривать документы юрлица. Однако нельзя требовать те, которые не являются объектами проверки или не относятся к предмету проверки, также нельзя изымать оригиналы документов;
2) обследовать используемые для деятельности территории, здания, строения, сооружения, помещения, оборудование, иные подобные объекты, транспортные средства и перевозимые грузы;
3) отбирать образцы продукции, но для этого нужно, чтобы были оформлены протоколы об отборе;
4) проводить исследования, испытания, а также экспертизу и расследования, направленные на установление причинно-следственной связи выявленного нарушения и установленных требований. Правда, чиновники не могут выдать организации предписание о проведении контрольных мероприятий за ее счет.
Начало проверки Прежде чем начать проверку, чиновники обязаны предъявить уполномоченному лицу организации распоряжение. Осуществление проверки без такого документа относится к категории грубых нарушений (ст. 20 Закона № 294-ФЗ). Значит, в этом случае торговая фирма может оспорить результаты проверки (отменить их как недействительные).
В распоряжении о проведении проверки обязательно указывается:
1) наименование органа Роспотребнадзора;
2) наименование проверяемого юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя;
3) фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к этому экспертов, представителей экспертных организаций.
Отметим, что с 1 января 2011 года привлечение к проверке неаккредитованных экспертов и экспертных организаций – грубое нарушение, из-за которого результаты проверки могут быть признаны недействительными (п. 3.8 Методических рекомендаций); 📌 Реклама

>|Проверку могут проводить только те чиновники, которые указаны в распоряжении о ее проведении.|<
4) цели, задачи, предмет проверки и сроки ее проведения; правовые основания проверки, в том числе подлежащие проверке обязательные требования в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения;
5) сроки осуществления и перечень мероприятий по контролю;
6) перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, административных регламентов взаимодействия;
7) перечень документов, которые организация обязана представить. Однако не является ошибкой, если в распоряжении не приведена расшифровка таких документов, на их представление может быть выдан отдельный запрос (постановление ФАС Центрального округа от 14 марта 2011 г. № А62-3016/2010);
8) даты начала и окончания проверки.

Статья напечатана в журнале «Учет в торговле» №8, август 2011 г.

Правоохранительная система в России загружена, ограничена сроками, поэтому работает в конвейерном режиме. В большинстве случаев дела поступают в суд с признательными показаниями в ситуации отсутствия спора с обвинением, что облегчает задачу и прокурорам, и судьям.

Иное дело оправдательные приговоры. Они выносятся с риском для судей, поскольку чаще, чем обвинительные, отменяются вышестоящими судами, ведут к конфликту с прокуратурой. Но для защиты установление оснований вынесения оправдательных приговоров особенно интересны и имеют практическое значение.

Поэтому рассмотрим, к примеру, оправдательные приговоры, вынесенные по делам о сбыте наркотиков, и выясним основания их вынесения.

Обвинение в незаконном сбыте наркотиков базируется на материале проверочной закупки, проводимой сотрудниками полиции. Однако и в случае признания вины по таким делам возможен оправдательный приговор.

Так, в одном из дел подсудимый признал факт передачи наркотиков. Но вот результаты проверочной закупки, по решению суда, не легли в основу приговора. Суд счел, что умысел подсудимого на сбыт наркотиков сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть в результате провокации.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Проверочная закупка производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.

Суд счел, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий — получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление. И совсем другое дело, когда в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст.3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом не предусмотрено. Решению задач оперативно-розыскной деятельности служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших преступление».

Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании, с соблюдением установленного законом порядка, позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих.

При оценке доказательств суды учитывают, что до проведения проверочной закупки подсудимые не занимались сбытом, передача наркотиков произошла благодаря решению оперативного подразделения провести оперативно-розыскное мероприятие.

Права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года не могут быть нарушены полицией.

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе регулирующего уголовное судопроизводство.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные уголовно-процессуальным кодексом, то применяются правила международного договора.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.

Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».

Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершенное в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суды руководствуются толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней.» Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для ее судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15.12.2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации». Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершенное в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Все доказательства, полученные в результате незаконного уголовного преследования, являются недопустимыми.

Признание же подсудимого себя виновным за деяние, запрещенное уголовным законом, совершенное в результате провокации со стороны полиции противоречит положению п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По делам о сбыте наркотиков очень часто сотрудники полиции заявляют в суде о том, что они располагали оперативной информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков. Эту информацию они считают основанием проведения проверочной закупки.

Имеет смысл уточнять в суде, проверялась ли имеющаяся информация об участии конкретного лица в преступной деятельности.

Верховный Суд РФ специально посвятил этой проблеме «Обзор судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков» от 27 июня 2012 г.

В обзоре особо отмечено, что проведение проверочной закупки должно быть обосновано и мотивировано.

Чтобы подозрения были достаточными, для проведения проверочной закупки необходим самостоятельной сформированный умысел на сбыт наркотиков и проведенные им подготовительные действия.

Адвокаты, аргументируя свои доводы, часто обращаются к утвержденной Приказом от 17 апреля 2007 г. Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

Инструкция предписывает в случае неудачно проведенной проверочной закупки проводить повторную закупку и результаты первоначальной приобщить к материалам повторной проверочной закупки.

Причем, информация о проведенной закупке должна быть собрана с применением других оперативно-розыскных мероприятий, прослушивания телефонных переговоров, наблюдения и т.д.

Особенностями незаконный проверочной закупки является отсутствие информации о том, что осужденный ранее сбывал наркотические средства другим лицам, отсутствие понимания со стороны закупщика целей проведения проверочной закупки.

Если в постановлении о проведении проверочной закупки указано, что ее целью являлось документирование преступной деятельности, проверка информации о причастности лица к сбыту наркотических средств, то, по мнению Президиума Верховного Суда РФ, такая формулировка противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 данного федерального закона, направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших. В данном случае, сотрудники наркоконтроля привлекли лицо для приобретения у осужденного наркотического средства. В осуществлении оперативно-розыскных мероприятий с целью документирования преступной деятельности отсутствует необходимость, так как оперативные сотрудники преследуют цели установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело (подробнее см. постановление президиума Верховного Суда РФ от 20 июля 2012 г. N 131-П12).

На практике суды учитывают позицию защиты, согласно которой в показаниях подсудимого выделено, что на неоднократные предложения лица, выступавшего в роли покупателя при проведении проверочной закупки, о приготовлении для него наркотика обвиняемый он ответил отказом, а согласился к совершению противоправных действий, только после оказания на него определенного психологического давления.

Суды соглашаются с защитой в том, что в деле должны содержатся доказательства того, что подсудимый совершил бы преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Лицо, привлекаемое в качестве посредника к приобретению наркотических средств в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого с целью выявления сбытчика(-ов) наркотических средств, схем поставок и реализации наркотических средств и т.п., может быть привлечено к уголовной ответственности при наличии, в частности, следующих условий: оно не было осведомлено о своем участии в оперативно-розыскном мероприятии и до проведения мероприятия у оперативных органов имелась достоверная информация о том, что данное лицо приобретает наркотические средства.

При выявлении оперативными и следственными органами поставщиков, сбытчиков наркотических средств, определении схем поставок, реализации наркотических средств и т.п. возникает необходимость в получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также о местонахождении телефонного аппарата относительно базовой станции и в определении идентификационных номеров абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности (например, наркосбытчиков).

В соответствии с ч. 1 ст. 186.1 УПК РФ при наличии достаточных оснований полагать, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет значение для уголовного дела, получение следователем указанной информации допускается на основании судебного решения.

Согласно п. 24.1 ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это в том числе получение сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Для получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами необходимо идентифицировать абонентское устройство — определить его IMEI и (или) абонентский номер, а также определить местоположение телефонного аппарата относительно базовой станции. Все это взаимосвязанные процессуальные действия и могут рассматриваться судами в рамках ст. 186.1 УПК РФ.

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования статьи 23 (часть 2) Конституции Российской Федерации о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

На основании изложенного можно сделать вывод о необходимости получения судебного решения для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции, а также для определения идентификационных абонентских устройств объектов оперативной заинтересованности, поскольку получение данных сведений связано с вторжением в личную жизнь и влечет ограничение конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров.

Следует отметить, что на практике вышеуказанное требование закона, как правило, не соблюдается.

До недавнего времени позиция Верховного Суда РФ по поводу провокаций сотрудников полиции по делам о сбыте наркотиков была неоднозначной.

Однако 5 марта 2014 года Верховный суд в Обзоре судебной практики внес ясность в рассматриваемый вопрос. Он указал, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора лишь в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных служб.

Провокации сбыта наркотиков сотрудниками правоохранительных органов с помощью лиц, ими представленных, не единичны и имеют признаки системного характера. Такие квалификационные ошибки есть нарушения законности, поскольку они не только существенно затрагивают и нарушают права и интересы лиц, привлеченных к уголовной ответственности, осужденных и (или) лиц, пострадавших от преступных посягательств, носят системный характер, но и препятствуют эффективному применению уголовно-правовых норм.

Итак, провокация совершения преступления — прямое нарушение законности, ведущее к опасным квалификационным ошибкам.

По мнению автора, можно выделить следующие критерии оценки оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» по делам о незаконном сбыте наркотиков:

  • настойчивость сотрудников полиции или подконтрольных ими лиц (закупщиков) в совершении покупки наркотиков у лица (в том числе психологическое давление);
  • отсутствие у лица самостоятельно возникшего умысла на незаконный сбыт наркотиков;
  • приобретение наркотика по инициативе закупщика;
  • отсутствие у лица заранее приобретенных и приготовленных к продаже наркотических средств;
  • отсутствие зафиксированной документально информации о совершенном ранее или подготавливаемом сбыте, в том числе и в форме опроса закупщика;
  • необоснованность постановления о проведении проверочной закупки.

Наиболее эффективным способом устранения данной квалификационной ошибки является оказание своевременной и эффективной помощи защитника на стадии предварительного следствия, верно избранная линия защиты; признание недопустимым доказательством материалов проверочной закупки; внедрение в практику актов международно-правового характера, таких как, например, решения Европейского суда по правам человека.

Подробная информация собрана в следующих статьях:

  • Провокация сбыта наркотиков
  • Сбыт наркотиков ключевые моменты
  • Доказательства сбыта наркотиков
  • Доказательства умысла на сбыт наркотиков
  • Оценка адвокатом-защитником результатов ОРД
  • Ошибки при проведении ОРМ
  • Процессуальная оценка результатов «Проверочной закупки» в суде
  • Отграничение провокации
  • Комментарии ст.228.1 УК
  • Постановление пленума ВС №14
  • Определения ВС

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *