Риск контрагента

Юлия Хачатурян,

генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN

журнал «Справочник экономиста»

№10, 2017 г.

Из статьи вы узнаете:

— о том, какие новые налоговые риски появились у налогоплательщика;

-какие подходы необходимо пересмотреть в методике оценки рисков

О рисках работы с контрагентами написано немало материалов. Нас в данной статье будут интересовать в большей степени те новые налоговые риски, которые появились не так давно или те риски, относительно оценки которых налогоплательщику сейчас надо кардинально изменить свой подход, учитывая новые веяние в позиции ведомств и в судебной практике.

Напомним вначале вкратце знакомые нам, «старые» налоговые риски работы с контрагентами.

I. Риск контроля цен в сделке (сделках) между контрагентами.

Вопросы контроля цен регулируются сегодня специальным разделом Налогового кодекса 5.1 (главы 14.1 – 14.8). Периодически в данный раздел вносятся небольшие корректировки, которые налогоплательщику необходимо отслеживать и учитывать в своей работе.

II. Налоговые риски, связанные с возможной недействительностью сделки.

Изначально «недействительность сделки» — гражданско-правовое понятие. Несколько позже оно стало использоваться в налоговых правоотношениях. Возможны различные сценарии возникновения налоговых рисков, связанных с недействительностью сделки. Например, (сценарий 1) сделка по иску вашего контрагента признается недействительной. По данной, оспоренной сделке изначально мог быть принят к вычету (или наоборот начислен) НДС, уменьшен налог на прибыль (на всю сумму сделки, на сумму начисленной за время использования приобретенного объекта амортизации и т.д.) и т.д. После того, как сделка оспорена, возникает ряд сложных вопросов, связанных с аннулированием отраженных к тому времени в учете последствий уже недействительной сделки (восстановление НДС, пересчет налоговой базы по налогу на прибыль и т.д.). В каком налоговом периоде должны быть пересмотрены налоговые последствия? Как влияет на определение этого периода двухсторонняя реституция (проще говоря, возврат всего полученного по недействительной сделки каждой из сторон), которая может произойти гораздо позже, чем вступление в силу решения суда? Как правильно пересчитать налоговую базу и т.д.? Понятно, что совершенные в данном случае ошибки могут повлечь за собой претензии налоговиков и доначисления, пени, штрафы и т.д. Другой вариант (сценарий 2) – сделку как недействительную пытаются оспорить сами налоговые органы, ибо полагают, что она совершена с целью сэкономить налоговые платежи, а на самом деле является мнимой или фиктивной либо совершена с целью вывода денежных средств или имущества, за счет которых может быть погашена налоговая недоимка на другое лицо (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 июля 2008 г. № Ф04-3899/2008(7291-А27-16)

III. Риски, связанные с признанием договора незаключенным.

Скорее всего соответствующий иск предъявит ваш контрагент. А вот налоговые риски, связанные с возможным неправильным отражением операций по аннулированию последствий договора, лягут уже на вас.

IV. Риски, связанные с признанием полученной налоговой выгодой необоснованной. Напомним, что понятие «необоснованная налоговая выгода» появилось в октябре 2006 года в Постановлении ВАС № 53. Суть данного постановления сводилась к следующему: если та или иная операция совершена исключительно для минимизации налоговых платежей и не имеет иной разумной деловой цели, то налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду и ему могут быть доначислены налоги, исходя из фактических отношений сторон. В постановлении ВАС были перечислены основные признаки возможного получения необоснованной налоговой выгоды, которые в совокупности могли свидетельствовать о недобросовестных действиях налогоплательщика. Позже в судебной практике был расширен перечень признаков, на основе которых можно сделать вывод о получении необоснованной налоговой выгоды, а также изменена трактовка некоторых из них. Так, например, о необоснованной налоговой выгоде сейчас может в т.ч. свидетельствовать несоответствие структуры доходов предприятия структуре расходов (такой признак не назван в Постановлении № 53), а взаимозависимость, как правило, считается признаком необоснованной налоговой выгоды, по мнению судов, не сама по себе, а только в том случае, если она повлияла на нерыночное ценообразование.

V. Риск переквалификации сделки связан с риском признания полученной налоговой выгоды необоснованной.

Пример. Достаточно распространенная ситуация: ваш контрагент – физическое лицо, с которым вы заключили гражданско-правовой договор по оценке проверяющих является трудовым, заключение же гражданско-правового договора направлено в данном случае на минимизацию страховых взносов.

VI. Риски работы с недобросовестным контрагентом (фирмой-однодневкой).

Безусловно, при желании можно выделить и иные налоговые риски, связанные с работой с контрагентами. Данная квалификация не претендует на титул «универсальной». Однако именно она, на наш взгляд, наиболее удобна для анализа налоговых рисков при совершении конкретной сделки, построении холдинговой структуры и т.д. Более того, конечно, на практике не всегда можно разграничить между собой те или иные налоговые риски, ибо они крепко связаны друг с другом.

Новое в оценке налоговых рисков.

Что же изменилось в подходе к оценке налоговых рисков в последнее время?

Выгоды нет – а претензии в ее получении есть….

Начнем с одного из ключевых рисков для налогоплательщика – риска признания полученной налоговой выгоды необоснованной. Когда раньше клиенты приносили нам для анализа схемы работы с контрагентами, до того, как оценивать признаки наличия (отсутствия) необоснованной налоговой выгоды, необходимо было понять, есть ли налоговая экономия в той или иной системе работы в принципе. Возможных варианта ответа в данном случае три: налоговая экономия есть и она очевидна; налоговая экономия есть, но, чтобы ее найти, надо хорошо постараться, ибо она завуалирована; налоговой экономии нет и как ее не ищи – найти ее все равно не удастся. В первом и втором случае стоило идти дальше и оценивать уже наличие-отсутствие признаков необоснованной налоговой выгоды, названных в постановлении ВАС № 53 и иных судебных решениях, в письмах ведомств, смотреть наличие-отсутствие деловых целей в сделке и т.д. Стоит отметить, что налоговые риски могли возникнуть не только в том случае, когда отношения с контрагентом целенаправленно выстраивались для получения налоговой экономии, но и тогда минимизация налоговых платежей возникала сама по себе в результате реальной естественной хозяйственной деятельности с никак не связанным с налогоплательщиком контрагентом. А вот если никакой налоговой экономии в результате совершения сделки не получалось – то и оценивать риски дальше, на мой взгляд, было не за чем.

Пример

Приведу самый простой пример, чтобы было понятно, о чем речь. Допустим, компания на УСН с базой «доходы» платит компании на ОСНО по договору 1 млн. рублей, та перечисляет с полученной суммы доходы в бюджет. Как ни старайся, ничего, кроме налоговых потерь в данной сделке мы не найдем. И по большому счету, здесь уже не важно, можно ли найти в сделке признаки получения сторонами налоговой выгоды (не важно, используют ли они в расчетах один банк или разные, носит ли их сделка разовый характер или нет и т.д.) – ибо и налоговой выгоды от этой операции нет.

Конечно, с такими элементарными схемами для оценки не приходили. Как правило, налогоплательщиков смущают сложные схемы работы с элементами агентских договоров, договорные отношения между предприятиями, фактически направленные на устранение дефицита оборотных средств в одной из компаний холдинговой структуры и т.д. И часто в том случае, когда никакой налоговой экономии выстроенные конкретные договорные отношения, они казались ему самому подозрительными в силу сложности и нестандартности.

Сегодня, если до этого вы придерживались в оценке налоговых рисков, связанных с обвинением в получении необоснованной налоговой выгоды, того же изложенного выше подхода, что и автор данной статьи, пришло время его несколько пересмотреть.

Недавно в ФАС Поволжского округа (см. Постановление этого суда от 25 мая 2017 г. N Ф06-12733/2016) было рассмотрено дело, иллюстрирующее, что налоговая выгода может отсутствовать, а претензии в ее получении могут быть.

Прежде всего стоит отметить, что дело было достаточно сложным. Сложность состояла в том, что в решении налогового органа и впоследствии судов содержится оценка ряда эпизодов деятельности налогоплательщика. Претензии в наличии необоснованной налоговой выгоды по одной части из эпизодов обоснованы; по другой – налицо отсутствие налоговой экономии при наличии претензий со стороны проверяющих. Именно поэтому суд в конечном итоге признает справедливыми только часть решения налоговиков. Текст судебного решения достаточно большой, поэтому мы не будем его полностью приводить в данной статье. При желании, зная реквизиты, читатели могут ознакомиться с первоисточником самостоятельно. В статье мы покажем для сравнения оценку судами только двух (а не всех) эпизодов дела (с оценкой одного из которых судьи согласились с налоговиками, а другого – суды второй и третьей инстанции – нет) и затем проанализируем данные эпизоды, проиллюстрировав при их помощи, какие правила в оценке необоснованной налоговой выгоды сохранились, а какие следует скорректировать с учетом новых веяний.

По результатам выездной налоговой проверке на ООО «МАН» был наложен штраф в размере 28 440 470 р. , доначислены налог на прибыль, НДС, НДФЛ в сумме 132 814 422 р.., начислены пени в сумме 26 256 923 р. Данное решение налогоплательщик в дальнейшем пытался обжаловать в Арбитражный суд Волгоградской области, однако в удовлетворении заявленных требований ему было отказано. Следующая судебная инстанция (Двенадцатый арбитражный апелляционный суд) решение суда первой инстанции отменила частично. Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, однако тот оставил решение второй инстанции в силе.

Эпизод, с оценкой которого налоговиками согласились судьи

ООО «МАН» (налогоплательщик, режим налогообложения _ ОСНО) и ИП Бочаров П.С. (режим налогообложения ЕНВД) совершали согласованные действия при реализации товара на основании заключенных между ними договоров поручения. Эти действия, по мнению инспекции и судов, были направлены на реализацию схемы минимизации налоговых обязанностей общества и получения им необоснованной налоговой выгоды.

В частности, между ООО «МАН» и ИП Бочаровым П.С. заключены два договора: по условиям одного из них ИП Бочаров П.С. (Доверитель) поручает ООО «МАН» (Поверенный) за вознаграждение от имени и за счет Доверителя совершать действия по оформлению сделки купли-продажи товара, заключаемой Доверителем с покупателем в торговых отделах Доверителя, по адресам, указанным в приложении N 1 к договору, путем приема денежных средств от покупателей Доверителя в необходимом количестве, выдачи им кассового чека и представления по их требованию всех иных документов, необходимых для представления в соответствии с законодательством РФ. По условиям второго договора в аналогичных обязательствах Доверителем выступает ООО «МАН», Поверенным — ИП Бочаров П.С.

Таким образом, с помощью ИП Бочарова П.С., по мнению инспекции и судов, занижалась выручка ООО «МАН», ибо доходы Бочарова являлись де-факто доходами самого общества.

Аргументы, позволяющие подтвердить данный факт, сводились к следующим:

1. Деятельность ИП Бочарова П.С. контролировалась ООО «МАН».

2. Реализация товаров ИП Бочарова П.С. преимущественно осуществлялась в пределах торговых площадей, используемых ООО «МАН». При этом арендованные предпринимателем у общества торговые площади фактически не представляли собой самостоятельную торговую точку с автономной системой торговли, отдельной кассовой линией, не были обособлены от торговых площадей, занимаемых товарами ООО «МАН».

3. Торговые помещения ИП Бочарова П.С. и ООО «МАН» имели общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов ООО «МАН», в которых находились и товары, принадлежащие обществу и товары предпринимателя.

4. Работники ООО «МАН» выполняли фактические действия по учету, контролю и реализации продовольственных товаров как от ООО «МАН», так и от ИП Бочарова П.С. Сотрудники сети магазинов ООО «МАН» осуществляли контроль за сотрудниками ИП Бочарова П.С., обеспечивали работу по выкладке товаров, подлежащих реализации, налогообложение которых осуществлялось с применением ЕНВД. Сотрудники ИП Бочарова П.С. подчинялись непосредственно управляющим магазинов ООО «МАН» и графику работы сети магазинов ООО «МАН».

5. Получение денежных средств от покупателей товаров ООО «МАН» и ИП Бочарова П.С. осуществлялось через единые кассовые линии (кассовые терминалы), при этом покупателям выдавался один кассовый чек, содержащий сведения о собственнике каждого товара. При этом, расчеты с покупателями осуществлялись работниками ООО «МАН» на всех кассах, в том числе принадлежащих ИП Бочарову П.С.

6. Выручка, полученная от продажи товаров ООО «МАН» и ИП Бочарова П.С., учитывалась через единое программное обеспечение кассовой техники, производилось совместное инкассирование выручки общества и предпринимателя.

7. Товары для ООО «МАН» и товары для ИП Бочарова П.С. поступали на склад и в магазины ООО «МАН», при этом доставка, разгрузка товара и его хранение осуществлялись силами ООО «МАН» ввиду отсутствия соответствующих работников у ИП Бочарова П.С.

8. Допросы свидетелей показали, что работники предпринимателя первоначально были приняты на работу к ИП Бочарову П.С., однако впоследствии перешли в ООО «МАН». С учетом вышеизложенного суды пришли к выводу о наличии у общества и предпринимателя общего трудового ресурса, а именно участии в деятельности ООО «МАН» по реализации товара лиц, формально являющихся работниками ИП Бочарова П.С. При этом, как показали опрошенные лица, для них не имело существенного значения их фактическое место работы, поскольку ИП Бочаров П.С. и ООО «МАН» воспринимались ими как единый субъект предпринимательской деятельности.

9. Более 90% денежных средств, поступающих на расчетный счет предпринимателя, перечисляются от ООО «МАН» в качестве оплаты по договору поручения.

10. В 2004 — 2008 гг. Бочаров П.С. являлся работником ООО «Волгаавтотранс», получал ежемесячный доход в виде заработной платы, при этом ООО «Волгаавтотранс» и ООО «МАН» — являются взаимозависимыми организациями, поскольку единственным учредителем ООО «Волгаавтотранс» являлся Воробьев Алексей Владимирович, родной брат Воробьева Андрея Владимировича — руководителя ООО «МАН».

Эпизод, с оценкой которого налоговиками не согласились судьи

В 2012 — 2013 гг. ООО «МАН» предоставляло Воробьеву А.В., являющемуся ООО «МАН», и его отцу Воробьеву В.А., займы в сумме 164 824 283 р. и 181 700 000 р. соответственно по ставке 6% годовых со сроком возврата — до 31.12.2015. При этом иным, невзаимозависимым лицам общество предоставляло займы по ставке 8-12%.

На основании этого инспекция пришла к выводу о необоснованном занижении ООО «МАН» доходов по займам, предоставленным Воробьеву В.А., Воробьеву А.В., произвела расчет процентов по займам в соответствии с главой V.1 НК РФ, начислив на установленный доход налог на прибыль.

Суд первой инстанции признал указанные выводы обоснованными. Суд апелляционной, а впоследствии и кассационной инстанции с данными выводами не согласился, ибо, по их мнению, при проведении выездной налоговой проверки инспекция вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений гл. 14.3 НК РФ корректировку цен в проверяемый налоговый период по сделкам общества с взаимозависимыми лицами, ибо нормы НК РФ позволяют проводить проверку обоснованности цен только в том случае если сделка (сделки) относятся к числу контролируемых и в том числе если сумма доходов по сделке соответствует установленным НК РФ критериям (что в данной ситуации не имело место быть). Кроме того, в силу прямого запрета, установленного в абз. 3 п. 1 ст. 105.17 НК РФ контроль соответствия цен, примененных в контролируемых сделках, не может быть предметом выездных и камеральных проверок. Следовательно, при проведении выездной налоговой проверки налоговая инспекция вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений главы 14.3 НК РФ корректировку цен по сделкам общества с взаимозависимыми лицами.

Кроме того, суды указали, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами.

Как следовало из пояснений налогоплательщика, Воробьев В.А. и Воробьев А.В. являются платежеспособными лицами, в связи с чем спорные займы относились к низкорискованным операциям, обычно влекущим понижение ставки кредитования. В проверяемом периоде Воробьев В.А. являлся собственником объектов недвижимости, часть из которых предоставлялась в аренду ООО «МАН», в связи с чем предоставление займа по более высокой ставке могло повлечь увеличение размера арендной платы и, следовательно, дополнительные расходы налогоплательщика.

Кроме того, что в проверяемом периоде Воробьев В.А., Воробьев А.В. неоднократно без взимания платы становились поручителями ООО «МАН» при кредитовании, в связи с чем предоставление займов по пониженной ставке имело целью сохранение сложившихся хозяйственных отношений с указанными лицами. Выдача займов Воробьеву В.А., Воробьеву А.В. займов по пониженной ставке позволит обществу впоследствии рассчитывать на предоставление в аренду торговых площадей и осуществление поставок товара на более выгодных условиях.

Суд апелляционной инстанции правомерно посчитал обоснованными доводы общества, приведенные в подтверждение экономической целесообразности предоставления займов Воробьеву В.А., Воробьеву А.В. по пониженной ставке, поскольку, предлагая данным лицам более выгодные условия предоставления заемных денежных средств, ООО «МАН» впоследствии рассчитывало на получение от своих контрагентов встречных льгот и сохранение сложившихся хозяйственных отношений.

Таким образом суд кассационной инстанции согласился с выводом апелляционной инстанции о том, что инспекция в ходе выездной налоговой проверки, установив факт взаимозависимости общества с контрагентами по сделкам (Воробьевым А.В., Воробьевым В.А.), ограничилась констатацией данного факта, не установив совокупность условий, свидетельствующих о согласованных действиях взаимозависимых лиц в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрим первый из описанных эпизодов. Налоговой инспекцией были названы давно известные признаки наличия необоснованной налоговой выгоды: один и тот же персонал, фактическое осуществление работы на одной площади, де-факто контролируемой ООО «МАН», выполнение части функций, которые должны были выполнять работники индивидуального предпринимателя, сотрудниками ООО «МАН», наличие единого программного обеспечения, позиционирование отдельных элементов (ООО «МАН» и Индивидуального предпринимателя) как единой группы компаний. Относительно новым признаком является практическое отсутствие иных контрагентов у индивидуального предпринимателя, кроме ООО «МАН». Последний год данный признак широко используется налоговой инспекцией в качестве аргумента наличия налоговой выгоды при спорах с налогоплательщиками и при наличии иных доказательств недобросовестных действий налогоплательщика принимаются судами во внимание (ПИСЬМО от 19 января 2016 г. N СА-4-7/465@ МИНИСТЕРСТВА ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ).

Что касается второго эпизода – то аргументация налоговой инспекции в данном конкретном случае отличается новизной. Налоговики одновременно пытались доказать и несоответствие цен рыночным, и наличие необоснованной налоговой выгоды. Апеллирование к тому, что цена сделки не соответствует рыночным ценам, суд отклонил, так как в данном случае при выездной налоговой проверке у налоговиков не было ни правовых оснований для проверки (перечень оснований в НК РФ исчерпывающий), ни правомочий. Однако меня, автора данной статьи в апеллировании к тому, что цена не соответствует рыночной, удивило другое. Изначально контроль цен (со времен, когда при их определении мы еще руководствовались старыми ст.20 и ст. 40) был введен для того, чтобы доначислить налогоплательщику выручку, которую он не отразил в учете. Допустим, юридическое лицо продает какие-то детали. 50% от реальной цены было перечислено официально; 50 % отдано наличными, минуя кассу (т.е. путем передачи неучтенного черного нала). Доказать, что кто-то кому-то что-то передавал, безусловно, в данной ситуации будет проблематично. Для того, чтобы избежать таких ситуаций в общем-то и был введен изначально контроль цен. Однако понятно, что неучтенные денежные средства физически нельзя передать самому юридическому лицу (тогда бы они официально поступили на расчетный счет или в кассу), неофициально их можно отдать только физическому лицу и де-факто они поступят в распоряжение владельца компании. А дальше последний или тратит эти деньги на фактические нужды предприятия (выдает черную зарплату, оплачивает выполнение работ для данной компании этими средствами), официально вносит их на счет компании и ими распоряжается уже она сама или забирает себе, любимому.

Если подозревать в данном случае владельца компании в совершении аналогичных злономеренных действий, то ситуация получается более чем странная. Владельцу компании выдали займ под 6% годовых, на самом деле он платил юридическому лицу черным налом гораздо больше. Разницу он передавал лицам, фактически являющимся владельцами компании, т.е. самому себе. Понятно, что данный возможный вариант действий представляется абсурдным.

Но может быть разгадка в том, что с помощью манипулирования ценами была получена какая-то иная налоговая выгода, не зря ведь налоговики апеллировали также к наличию необоснованной налоговой выгоды в данном случае?…. Но, увы, налоговой экономии в данной ситуации тоже никак не удается найти. Вот если бы общество платило проценты по кредиту учредителю, да еще и по завышенной ставке – тогда было бы понятно; в чем заключается налоговая экономия, в обратной же ситуации, кроме налоговых потерь, увы… ничего не видно.

Взыскание задолженности с другого лица

Еще одна новая тенденция – это взыскание долгов налогоплательщика с других лиц, как правило, его контрагентов. Нормы Налогового кодекса, позволяющие взыскивать долги налогоплательщика с других лиц, появились в нем несколько лет назад. Однако активная практика взыскания налоговиками долгов с третьих лиц стала складываться последние два года (Постановление АС Московского округа от 21.09.2015 по делу № А40-28598/13; Постановление АС Северо-Западного округа от 21.09.2015 по делу № А42-7582/2014, Решение АС Смоленской области от 31.05.2016 по делу № А62-864/2016, Решение АС Свердловской области от 25.05.2016 по делу № А60-5685/2016, Постановление АС Московского от 27.04.2016 по делу № А41-41949/15 и др.).

Раньше, как правило, если налогоплательщик искусственно вывел денежные средства или имущество из компании на другое юридическое лицо – налоговые органы пытались оспорить соответствующую сделку как недействительную, чтобы применить двустороннюю реституцию, вернуть все полученное по сделке сторонам, в том числе дорогостоящий актив, за счет которого должна быть погашена недоимка самого налогоплательщика по налогам..)

Сейчас зачастую налоговым органам рациональнее сразу же попытаться взыскать долги с третьих лиц. Напомним, что взыскивать налоги, неуплаченные налогоплательщиком за счет третьих лиц, налоговикам позволяет ст. 45 НК РФ. Согласно ей, налоговые органы могут взыскать налоги с третьих лиц, в судебном порядке в следующих случаях в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев:

 С зависимых (дочерних) обществ (предприятий) по долгам основных (преобладающих, участвующих) и наоборот с основных (преобладающих, участвующих) по долгам зависимых (дочерних), когда на счета в банках потенциального ответчика поступает выручка за реализуемые налогоплательщиком товары (работы, услуги);

 С зависимых (дочерних) обществ (предприятий) по долгам основных (преобладающих, участвующих) и наоборот с основных (преобладающих, участвующих) по долгам зависимых (дочерних), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества основному (преобладающему, участвующему) обществу (предприятию) и если такая передача привела к невозможности взыскания указанной недоимки.

Данные правила также применяются, если налоговым органом будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям) были произведены через совокупность взаимосвязанных операций, в т.ч. в случае, если участники указанных операций не являются основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), зависимыми (дочерними) обществами (предприятиями).

Кроме того, данные правила также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся лицам, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

Иначе говоря, если по иным причинам (один юридический или фактический адрес; персонал, переходящий от одного юридического лица к контрагенту и т.д. ) суд сочтет вас с вашим контрагентом взаимозависимыми – то при определенных условиях с вас могут быть взысканы долги по налогам вашего делового партнера.

Риски, связанные с недобросовестностью контрагента: новое в подходе к оценке рисков

До 2015 г. (появление системы BIG DATE) весьма актуальными были статьи по проверке добросовестности контрагента. Безусловно, зачастую налогоплательщик сам априори знал, какие из его контрагентов добросовестные, а какие – не очень. Но на случай возникновения претензий от налоговых органов стремился заручиться доказательствами своей осмотрительности. Стоит отметить, что количественный состав документации, подтверждающий, что налогоплательщик выполнил все возможные действия, чтобы убедиться, что контрагент – не фирма-однодневка существенно отличался, в зависимости от того, брались ли при его составлении за основу письма ведомств или судебная практика. Суды, как правило, требовали от налогоплательщика минимум бумаг (а иногда и говорили, что просто достаточно убедиться, что контрагент зарегистрирован в установленном порядке), в то время как ведомства советовали собирать о контрагенте достаточно обширный перечень сведений.

В 2015 году появилась система DIG DATe и если ваш контрагент не начислил по сделке с вами и не показал в декларации НДС – это становилось достаточно быстро очевидно налоговым органам. Если налогоплательщик в судебном порядке не собирался доказывать свою правоту – гораздо актуальнее было не демонстрировать налоговикам собранные по контрагенту бумаги, демонстрируя свою осмотрительность, а попросить последнего скорректировать свою декларацию.

Кроме того, свои подходы к оценке рисков необходимо также скорректировать в связи с вступлением в силу поправок в Налоговый кодекс (ст.54.1) и выпуском ФНС письма от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@, разъясняющего новые нормы налогового законодательства.

Из данных документов можно сделать вывод, что об отсутствии необоснованной налоговой выгоды в первую очередь свидетельствуют:

1.наличие деловой цели;

2.реальность хозяйственной операции (т.е. совершение ее контрагентом);

3.отсутствие подконтрольности контрагента и третьих лиц (юридической или финансовой) налогоплательщику.

А вот , «нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах…не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.», согласно новой редакции ст. 54.1 НК РФ. Так же и в письме ФНС от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@, указано, что новыми нормами НК РФ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности». Формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т.п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям).

Как эти нормы и разъяснения будут применяться на практике — покажет время. Пока что-либо прогнозировать рано. Скорее всего, вопросы к налогоплательщику, у которого «не сойдутся» начисления НДС по сделке с декларацией контрагента — все же будут (иначе, для чего была создана данная информационная система?). Другое дело, что доказав наличие деловой цели, реальности хозяйственной операции и отсутствия подконтрольности контрагента (даже при отсутствии доказательств добросовестно проведенной проверки относительно него) — теперь вам скорее всего будет проще выиграть налоговый спор в суде.

Посетить наши семинары о налоговых рисках:

Программа «Обзор изменений лета-осени 2017 г. (контроль за налогоплательщиком)»

Проверка контрагентов на благонадежность позволяет на начальном этапе идентифицировать и оценить риски, которые могут последовать при сотрудничестве с недобросовестными третьими лицами, предотвратить и/ или уменьшить потери от злоупотреблений и недобросовестных действий. При том, что контрагента важно проверять не только на стадии заключения договора, но и в дальнейшем, ведь его благосостояние деятельности может измениться за краткосрочный промежуток времени и эти изменения необходимо отслеживать на постоянной основе, чтобы предотвратить финансовые потери и минимизировать налоговые риски.

Проверка контрагентов на благонадежность выявляет признаки недобросовестного и неблагонадежного контрагента, что помогает определить налоговые риски, финансовые риски, репутационные риски, антикоррупционные риски, которые могут последовать при сотрудничестве с тем или иным контрагентом и принять соответствующее решение о сотрудничестве с контрагентом, либо отказе от работы с недобросовестным контрагентом.

Наличие в компании проверки благонадежности контрагентов демонстрирует соблюдение должной осмотрительности.

В настоящий момент законодательство не предоставляет определение терминологии «должная осмотрительность». Исходя из практики, общим пониманием должной осмотрительности является совокупность действий компании, которые осуществляются для проверки потенциального или действующего контрагента, чтобы подтвердить реальность деятельности контрагента и его добросовестность в ведении бизнеса. Если компания не проявляет должную осмотрительность, налоговый орган может обвинить компанию в необоснованной налоговой выгоде (в уменьшении налоговых обязательств) и тогда могут последовать судебные разбирательства.

Для того, чтобы предотвратить компанию от финансовых потерь, сотрудничая с контрагентами, которые могут не покрыть свои финансовые обязательства, а также защитить свою репутацию от сделок с сомнительными контрагентами, руководство компании внедряет процесс проверки контрагентов на благонадежность и обращается к экспертам за помощью в построении алгоритма и методологии процесса проверки контрагентов.

Риск контрагента — англ. Counterparty Risk, являются типом и степенью рисков, связанных с каждой стороной в контракте. По существу риск контрагента напрямую связан с финансовой стабильностью каждой из сторон сделки. Оценка уровня риска, связанного с большинством форм кредитования или инвестиций, основывается на вероятности того, что обе стороны сделки будут в состоянии соблюдать свои обязательства.

В случае выдачи кредитов финансовыми учреждениями, осуществление адекватной оценки риска контрагента крайне важно для кредитора. Оценка проводится на основе анализа текущего финансового положения заемщика и прогнозировании его способности выплатить кредит в будущем. В идеальном варианте кредиторы будут стремиться, в первую очередь, выдать кредиты, по которым риски контрагентов являются относительно низкими, то есть их выдача сопровождается незначительной вероятностью получения убытка для кредитного учреждения.

Инвестиционные операции являются другим примером сделок, для которых также присуще наличие рисков контрагентов. Например, в случае с опционами, их покупатель должен принимать во внимание не только ценовую стабильность базового актива (например, акции, облигаций, сырья, товаров или деривативов), но и финансовую стабильность продавца опциона. В случае с инвестированием в акции или облигации, идея состоит в том, чтобы удостовериться в финансовой стабильности их эмитента (например, корпорации), то есть в его способности выполнить взятые на себя обязательства. Более низкий уровень риска контрагента означает лучшую инвестиционную возможность для инвестора.

Многие типы финансовых контрактов часто включают определенную степень защиты от риска контрагента для обеих сторон. Например, форвардный контракт может включать положения, которые активизируются в случае дефолта любой из сторон, предлагая противоположной стороне некоторые дополнительные права регресса. Фьючерсные контракты, в свою очередь, часто также содержат положения, которые предоставляют каждой стороне определенную защиту, если другая сторона не сможет или не захочет выполнять свои обязательства по договору. Хотя на практике любой тип операции будет обязательно содержать определенную степень риска контрагента, все заинтересованные стороны должны стремиться к его минимизации.

Предприниматели и юристы объясняют, какие бесплатные сервисы можно использовать для проверки благонадежности партнера, какие документы у него можно требовать и на что обращать внимание при переговорах.

Ксения Мохорт, консультирующий юрист для бизнеса

1. Перед обсуждением сделки попросите партнера показать документы

Если партнер — юридическое лицо:

  • устав с отметкой налогового органа;
  • решение или Протокол о создании;
  • решение или Протокол о назначении руководителя;
  • свидетельство ОГРН и о постановке на налоговый учет, а для компаний, созданных после января 2017 года, — Лист записи ЕГРЮЛ.

Если партнер — индивидуальный предприниматель:

  • свидетельство ОГРНИП и о постановке на налоговый учет, а для ИП, зарегистрированных после января 2017 года, — Лист записи ЕГРИП.

Для всех:

  • справку об отсутствии задолженности по налоговым платежам;
  • информацию о штатной численности сотрудников;
  • годовую бухгалтерскую отчетность (обратите внимание, не является ли отчетность «нулевой», и проверьте показатели по основным и заемным средствам);
  • лицензии и разрешения, если они необходимы.

2. После ознакомления с документами получите информацию о контрагенте с помощью бесплатных сервисов

На сайте Федеральной налоговой службы:

  • Получите выписку из ЕГРЮЛ/ЕРГИП, в которой содержится основная информация о контрагенте.

В выписке из ЕРГЮЛ/ЕГРИП проверьте:

  • дату регистрации контрагента в налоговом органе;
  • статус: действующее или нет;
  • адрес регистрации: совпадает ли он с адресом офиса, нет ли каких-нибудь особых отметок налоговой по данному адресу;
  • данные о руководителе: сравните их с решением или протоколом о назначении руководителя;
  • размер уставного капитала: для некоторых видов деятельности он должен быть больше минимального — 10 000 руб.;
  • виды деятельности: есть ли в списке тот, по которому вы хотите сотрудничать;
  • данные о выданных лицензиях.
  • Проверьте, не является ли адрес контрагента адресом массовой регистрации.
  • Проверьте сведения об имеющихся налоговых задолженностях у контрагента.
  • Проверьте, не находится ли контрагент в стадии ликвидации, не подлежит ли исключению из ЕГРН, как недействующее лицо.

На сайте Картотека арбитражных дел:

  • Изучите судебные процессы, которые были или идут с участием контрагента.
  • Проверьте, не находится ли контрагент в стадии банкротства.

На сайте Федеральной службы судебных приставов выясните информацию о долгах и открытых исполнительных производствах в отношении контрагента.

Если ваш контрагент участвует в закупках, то на сайте Единой информационной системы в сфере закупок можно проверить его по реестру недобросовестных исполнителей.

Вы также можете направить запрос в налоговую инспекцию по месту регистрации контрагента о предоставлении сведений о налоговой благонадежности. Даже если вы не получите ответа, сам факт обращения будет свидетельствовать о том, что вы были предусмотрительны.

3. Проверьте информацию о руководителе или лице, собирающемся подписывать с вами документы

  • На сайте Федеральной налоговой службы узнайте, не числится ли он среди дисквалифицированных лиц.
  • Получите информацию, в скольких компаниях он является руководителем и учредителем, на сайте Федеральной налоговой службы, заказав отдельные выписки по каждой компании.
  • На сайте Федеральной службы судебных приставов выясните информацию о долгах и открытых исполнительных производствах.
  • Внимательно сравните информацию в выписке из ЕРГЮЛ с решением или протоколом о назначении руководителя.
  • Обратите внимание на срок полномочий, указанный в уставе.
  • Наличие полномочий совершать такие сделки по уставу.

Если лицо будет подписывать документы по доверенности, внимательно проверьте:

  • Данные лица, выдавшего доверенность, должны совпадать с данными руководителя в выписке из ЕГРЮЛ и в решении или протоколе о назначении руководителя.
  • Паспорт лица по списку недействительных российских паспортов.
  • Полномочия, которые дают ему право с вами взаимодействовать и подписывать документы.
  • Позвоните по официальным телефонам компании и уточните информацию о доверенности. В крупных компаниях всегда ведется реестр выданных доверенностей.

4. Обратите внимание на подозрительные моменты

  • По адресу, указанному в выписке из ЕГРЮЛ, контрагент не находится и у него нет офиса или офис слишком часто меняется.
  • Руководитель является массовым руководителем или учредителем в разноплановых компаниях.
  • Отсутствуют оригиналы учредительных документов, лицензий и разрешений, документов на недвижимость и пр.
  • В налоговую инспекцию сдаются «нулевые балансы».
  • Отсутствуют сотрудники, особенно в компаниях, в которых их не может не быть.
  • Отказываются заключать письменный договор.

5. Последствиями отказа от полной и подробной проверки могут быть:

  • потеря времени на работу с недобросовестным контрагентом;
  • потеря денег, товара, возникшие убытки;
  • расходы на судебные процессы;
  • претензии со стороны налоговых органов.

Важнейшая информация о любой компании собрана в одном окне

Узнать больше

Ольга Кириллова, управляющий директор Heritage Group

В условиях массовых неплатежей оценка финансовой устойчивости контрагента становится одной из важнейших задач любой компании. Существуют бесплатные открытые источники, где можно найти информацию, необходимую для такой проверки.

Прежде всего на сайте ИФНС по номеру ИНН или ОГРН нужно проверить выписку из ЕГРЮЛ. В ней обращаем внимание на три показателя:

  • не находится ли компания в процедуре ликвидации;
  • как давно существует;
  • когда в ней менялись участники или директор.

Там же проверяем действующего директора на «массовость».

Если компания находится в процедуре ликвидации, у нее «массовый» директор и, особенно, если смена директора на «массового» произошла за последний год, такая компания с большой долей вероятности не будет рассчитываться по своим долгам. При этом адрес массовой регистрации не является отрицательным моментом, так как любой бизнес-центр с большим количеством арендованных офисов — априори будет «массовым» адресом.

Далее — на сайте арбитражного суда — можно проверить, не находится ли компания в процедуре банкротства и какое количество исков к ней предъявлено. Если их количество резко выросло за последние полгода, значит компания перестала платить по счетам, а это повод насторожиться.

Не лишним будет зайти и в банк данных исполнительных производств на сайте Федеральной службы судебных приставов и проверить, сколько у компании открытых процедур взыскания.

Каких-то безусловных признаков того, что будущий контрагент является компанией-однодневкой или планирует совершать мошеннические операции, не существует. Новая компания, только вышедшая на рынок, может быть нацелена на многолетнюю и плодотворную работу, в то же время компания, существующая несколько лет, может находиться на грани банкротства и перестать платить своим контрагентам.

Документы, которые вы можете запросить у контрагента (копию устава, копию свидетельства о госрегистрации и копию свидетельства о постановке на учет в налоговой) будут свидетельством для ИФНС, что вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента, но ничего не скажут вам о финансовом состоянии партнера на сегодняшний день.

Существует и ряд платных источников информации, в которых можно получить доступ к бухгалтерской отчетности контрагента. Однако не стоит стопроцентно доверять открытым данным, так как они часто бывают ошибочными.

Просматривая бухгалтерскую отчетность, нужно обратить внимание на то, как изменялась сумма активов компании за последние три года. Должны насторожить: резкое уменьшение стоимости основных средств, рост кредиторской задолженности и существенное падение выручки.

Недостаточно тщательная проверка благонадежности партнеров может привести к тому, что они не оплатят товары или услуги либо не отразят их в отчетности, что приведет к отказу в вычете НДС со стороны налоговой инспекции.

Ильнур Ахмеров, руководитель российского отделения компании «Бонплан»

По роду деятельности мы часто сталкиваемся с проверкой контрагентов, когда отбираем компании-франчайзеров, и за годы выработали стратегию, которую я бы разделил на два направления — связанное с юридической стороной и с реализацией бизнес-проекта.

Мы запрашиваем все учредительные документы франчайзера, проверяем, кто является учредителем и директором компании, совпадают ли данные с предоставленными нам реквизитами. Это легко сделать через официальный сайт налоговой.

Также проверяем наличие штрафов у компании – это показывает ее стабильность и добропорядочность.

Адреса массовой регистрации также можно проверить на сайте налоговой.

Если хотя бы один из этих параметров подтверждается (недостоверные данные в реквизитах, большое количество штрафов или компания зарегистрирована по адресу массовой регистрации), то от работы с ней мы отказываемся.

В выписке, помимо собственников и руководителя фирмы, нужно обратить внимание на коды ОКВЭД – связаны ли они с основной деятельностью компании. Но это не должно быть единственным критерием надежности, нужно учитывать разные ситуации — например, многие наши клиенты для развития франшизы открывают отдельное ИП или ООО, а для основной деятельности используют другую фирму или ИП.

Если компания производственная и с большой историей, можно проверить ее в реестре поставщиков.

Также мы проверяем финансовые показатели последних лет работы компании с помощью платных сервисов. У компании может быть несколько юрлиц или ИП, мы запрашиваем все эти компании и проверяем каждую. В то же время встречаются ситуации, когда не удается предоставить все финансовые показатели — в официальных источниках они могут быть занижены по многим причинам, а партнер вполне надежный и стабильный.

Что касается дополнительных данных, то многое зависит от сферы деятельности. Например, если это образовательная сфера и нужна лицензия министерства образования, то ее обязательно запрашиваем. Если компания передает товарный знак, то должно быть свидетельство о его регистрации или как минимум справка-приоритет. Если компания — производитель, запрашиваем сертификаты. У IT-проектов запрашиваем документы, подтверждающие принадлежность того или иного программного продукта или мобильного приложения.

Второе направление — это проверка уже реальной составляющей бизнеса. Как компания работает со своими партнерами и клиентами? В помощь идут как отзывы в интернете, так и контакт с их существующими партнерами.

В целом все не так пессимистично, как может показаться на первый взгляд. Откровенных мошенников в B2B-сфере немного — речь же идет про долгосрочные проекты на большие суммы денег. Клиенты перед сотрудничеством оценивают много параметров, и эмоциональных покупок, как у физических лиц, здесь не бывает.

Елена Янина, управляющий партнер «Янина и партнеры»

Для выбора контрагентов для себя и клиентов нашей юридической компании мы используем собственный алгоритм проверки. Алгоритм работает при покупке любых товаров и услуг — от недвижимости до услуг по продвижению. Особенно хорош алгоритм оказался для иностранных клиентов, которым сложно самостоятельно проверить российского контрагента.

Прекрасно проявил себя алгоритм в случае, когда нашему доверителю, экспортеру российского бензина, пришло коммерческое предложение якобы от «Томской нефти» с очень привлекательной ценой на нефтепродукты. Анализ официального сайта «Томской нефти» показал, что компания входит в холдинг «Русснефти». В новостях на сайте «Русснефти» одной из последних была новость о мошенниках, которые представляются дочерней компанией «Русснефти». Мошенники используют часть настоящих реквизитов «Томской нефти» и предлагают нефтепродукты покупателям из Европы. Эта информация подтвердилась при звонке по настоящим контактам «Томской нефти». В результате доверитель сэкономил 24 млн долларов на покупке несуществующего бензина.

Алгоритм предполагают проверку контрагентов с двух сторон: реально ли он присутствует на рынке, легален ли его бизнес и насколько устойчиво его финансовое положение.

Чтобы проверить реальность присутствия:

  1. Изучите на официальном сайте новости и историю компании, посмотрите на дату создания сайта, обратите внимание на реальные фотографии с производства.
  2. Позвоните по контактам с официального сайта, чтобы узнать, чем действительно занимается компания.
  3. Поищите упоминания о поставщике в сети. Чем больше упоминаний о компании, тем больше шанс, что компания реальная.
  4. Изучите отзывы о продавце, делая акцент на конкретику.

Как проверить легальность бизнеса и финансы?

1. Узнайте, может ли поставщик неожиданно исчезнуть до передачи товара или оказания услуги на fedresurs.ru (нужно понять, банкротится контрагент или нет) и на zakupki.gov.ru (нужно убедиться, что продавца нет в реестре недобросовестных поставщиков).

2. Зайдите на сайт налоговой, чтобы проверить, кто владеет бизнесом и насколько он легален:

  • egrul.nalog.ru (регистрационные данные о компании)
  • service.nalog.ru/addrfind.do (является ли адрес компании адресом массовой регистрации)
  • service.nalog.ru/mru.do (список связанных с поставщиком компаний).

3. Узнайте, участвует ли контрагент в судебных разбирательствах, обращая внимание на иски покупателей к поставщику на kad.arbitr.ru/sudrf.ru (информация о судах в арбитраже).

4. Посмотрите, есть ли у поставщика долги:

5. Посмотрите бухгалтерскую отчетность компании:

  • gks.ru

6. Проверьте на сайтах лицензирующих органов, есть ли у поставщика лицензия, сертификаты, иная разрешительная документация, если они обязательны.

7. Оцените проект договора, который продавец предлагает подписать. Текст договора и устные договоренности должны совпадать.

8. Проверьте полномочия лица, подписывающего договор от имени поставщика.

Если договор подписывает руководитель компании, изучите устав и решение или протокол о назначении директора. Если договор подписывает другой специалист, дополнительно запросите доверенность на него. В этих документах проверьте срок полномочий представителя контрагента и вправе ли подписант заключить нужный контракт.

Проверки на реальное присутствие на рынке и на легальность бизнеса, рекомендуем проводить параллельно. Важно понимать, что наличие только одного признака недобросовестности контрагента, как правило, не означает, что надо начинать поиски другого продавца. Если же признаков несколько, стоит задуматься, работать ли с поставщиком.

Александр Малютин, юрист

Одно из самых серьезных обстоятельств, на которое стоит обратить внимание, это нахождение компании в процедуре банкротства. Чтобы узнать информацию о том, находится ли такая компания в процедуре или нет, следует использовать специальный сервис. На сайте доступен поиск по реквизитам и названию компании, в случае если компания находится в процедуре банкротства, то сервис выдаст эту информацию.

Отсутствие там сведений о том, что компания в процедуре несостоятельности, не означает, что в отношении нее нет поданных заявлений о признании банкротом. Есть ли такие заявления или нет, можно проверить в картотеке арбитражных дел. Тут следует обратить внимание на то, как часто судится компания и какие это споры. Если организация часто выступает ответчиком по денежным обязательствам, это очевидно плохой признак. Если компания, наоборот, является истцом, это довод в пользу того, что организация ведет реальную деятельность и скорее всего является добросовестной.

Наличие исполнительных производств также может являться опасным звонком при заключении сделки с контрагентом. Проверить компанию на наличие в отношении нее исполнительных производств можно на официальном сайте судебных приставов.

По результатам поиска частично будет понятно, по каким причинам возбуждено исполнительное производство, и будет видна сумма задолженности. Например, если это будут большие долги по налогам и долги по заёмным обязательствам, то такая организация потенциально ненадежный контрагент.

Если же в отношении компании производства на незначительные суммы по автомобильным штрафам, это как раз показатель, что компания реально осуществляет свою деятельность. Пропустить срок оплаты штрафа ГИБДД не редкость.

У контрагента при совершении сделки следует запрашивать устав, свидетельство о госрегистрации и о постановке на налоговый учет. Устав имеет смысл изучить особо внимательно. В уставе указано о том, кто вправе заключать сделки, какие сделки требуют одобрения, а какие нет, порядок реорганизации и многое другое — на всё это следует обращать внимание. Крупная сделка требует дополнительного одобрения, поэтому нужно запросить протокол собрания участников организации об одобрении сделки.

Кроме этого рекомендуется запрашивать последний приказ о назначении генерального директора и копию его паспорта. Во-первых, это позволит увидеть, когда последний раз менялся директор и возможен ли такой случай, что приказ директора уже поменяли, но в ЕГРЮЛ изменения не внесены.

Паспорт можно проверить на действительность с помощью официального сервиса.

Не отстранен ли директор от должности, следует проверять в реестре дисквалифицированных лиц.

Также следует запросить последний бухгалтерский отчет компании. Отчетность можно получить бесплатно на сайте Росстата. Если отчетность за какой-то год отсутствует в сервисе, это не означает, что она не сдавалась. Она могла не поступить в Росстат или просто не опубликована там.

В балансе важно обратить внимание на то, не указан ли у компании непокрытый убыток. Такой показатель в большинстве случаев свидетельствует об отрицательных показателях компании. Также если показатель баланса «денежные средства» и совокупность остальных активов имеют существенный разрыв, то есть объем денежных средств указан существенно меньше других активов, это плохой признак.

Другой показатель баланса, который должен вызвать подозрение, — это размер дебиторский задолженности. Если он практически составляет весь актив компании, велика вероятность, что такой показатель просто «рисуется», чтобы соотносить актив и пассив.

Я бы также рекомендовал просить у контрагента письма, подтверждающие отсутствие просроченной задолженности перед кредиторами. Такой документ имеет слабую юридическую силу, но может пригодиться в суде.

Сергей Батаев, директор «Агентства по дебиторским задолженностям»

При личном знакомстве с контрагентом стоит обратить внимание на манеру ведения переговоров. Внешними признаками недобросовестности могут быть:

  • cуетливость при переговорах о получении кредита или получении товаров на реализацию;
  • неоднократные устные заверения в своей платежеспособности, заверения об ответственности за взятый кредит или товары на реализацию;
  • рассказы о своих деловых связях в коммерческих и финансовых кругах, о своих возможностях, которые трудно проверить;
  • неконкретность заявлений, отсутствие ссылок на конкретных людей, у которых можно перепроверить его заявления;
  • предложение более выгодных, чем обычно, условий сделки;
  • торопливость при подписании договора, стремление объяснить это занятостью, необходимостью выехать на очередную встречу и т.п.;
  • небрежность оформления договора, стремление оговорить ряд пунктов устно или представить их как само собой подразумевающиеся;
  • предоставление гарантий негодными средствами.

В личной практике при проверке контрагентов, я руководствуюсь следующим алгоритмом:

  • Проверка юридического лица по сведениям налоговых органов. Я получаю сведения о государственной регистрации контрагента, его постановке на учет в налоговом органе, ИНН, юридический адрес, информацию о директоре и учредителях, их ИНН, а также историю предприятия и его статус на сегодняшний день.
  • Следующим шагом является проверка самого юридического лица и всех его участников по открытой базе данных ФССП. Там получаю сведения о наличии возбужденных исполнительных производствах и о принятых по ним решениях.
  • Независимо от данных сайта ФССП проводится мониторинг сайта арбитражного суда и судов общей юрисдикции (исполнительное производство может быть уже окончено, тогда сведения о нем убираются из открытой базы ФССП, или исполнительный лист по каким-то причинам ещё не был подан в ФССП). Отсюда получаю, кроме сведений о долгах, еще и своеобразную характеристику контрагента (например, о способности отстаивать свои интересы в юридическом поле).
  • Запрашиваю у представителя потенциального контрагента весь пакет регистрационных документов: свидетельство о госрегистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении директора, договор аренды офиса и др. Все документы тщательно проверяются и копируются. Копии остаются. Наличие копий регистрационных документов не позволит налоговым органам обвинить вас в отсутствии должной осмотрительности.
  • Часто выезжаю в офис, на производственные или складские площади проверяемого контрагента. Это может дать самые неожиданные результаты.

Когда я был начальником службы безопасности группы компаний «Город мастеров», мой выезд на строительные объекты одной компании позволил добыть доказательства того, что она не может являться надежным партнером.

Компания, интересы которой я представлял, хотела приобрести небольшую производственную площадку. У собственника площадки и риэлтора все было в порядке с деловой репутацией и документами. Договор купли-продажи составлен корректно.

В документах не было указано, что единственный въезд на производственную площадку проходил через территорию, подконтрольную другому предприятию, чей руководитель мог ограничить время проезда или запретить проезд в выходные дни.

Если существует такая возможность, целесообразно проверить фактического руководителя контрагента по полицейской базе данных на предмет привлечения к уголовной ответственности. Недавно к нам обратилась крупная московская компания, заключившая договор на поставку нефтепродуктов на сумму 8 млн руб. без предоплаты с зарегистрированным в Новосибирске ООО, которое возглавлял директор, ранее дважды судимый за мошенничество в особо крупных размерах.

С юридической точки зрения у них был хороший договор и арбитраж они выиграли, но не смогли вернуть деньги. Приговор на ранее судимого директора можно было найти в открытом доступе в сети.

Несколько лет назад ко мне обращались руководители крупной сети, торгующей строительными материалами, отгрузившие без предоплаты товар на сумму около миллиона рублей контрагенту под обязательство его директора, что он «гарантирует оплату всем своим имуществом». Как позже было установлено, паспорт директора контрагента принадлежал умершему. Если бы правильно подошли к получению гарантийного обязательства, попросили бы указать конкретное имущество (автомобиль, недвижимость).

Необоснованная налоговая выгода: типовые претензии

Ситуация довольно банальна и широко известна по сформивовашейся практике, в частности, налоговым специалистам. В отношении Общества (Дело АО «Специальная производственно-техническая база Звездочка») проведена выездная проверка и доначислены НДС, пени, предъявлен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Претензии касались взаимоотношений налогоплательщика и ряда его контрагентов (поставщиков ТМЦ).

Руководствуясь ст. 171-172 НК РФ, Постановлением Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006 О необоснованной налоговой выгоде, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, суд вменил Обществу непроявление должной осмотрительности при выборе контрагента (выбор контрагентов не обусловлен ни деловыми характеристиками контрагента, ни деловой репутацией, ни снижением предпринимательских рисков).

Также в ходе проверки путем анализа обстоятельств установлена нереальность хозяйственных взаимоотношений, а также недобросовестность контрагентов.

Реальность есть, должной осмотрительности нет

Однако в суде апелляционной инстанции довод инспекции о нереальности хозопераций по двум контрагентам был отвергнут, что, несмотря на это, не привело к положительному для Общества результату в отношении одного из контрагентов. В вычетах все равно было отказано (со ссылкой на непроявление должной осмотрительности). Заметим, что по этому партнеру Общества цифры доначислений были следующие: (НДС – 391 тыс. руб, штраф – 58 тыс. руб.). см. Постановление 13 ААС от 27.06.2019 по делу №А42-7695/2017

Инспекцией и судами установлены факты минимальной уплаты налога контрагентом ( + отсутствие управленческого и тех.персонала, огрехи в налоговой документации, подписание документов «не тем лицом»), однако апелляционный суд подтвердил реальность поставки ТМЦ. В то же время, при всех огрехах контрагента (деятельность с высоким налоговым риском), Общество не смогло пояснить, почему выбрало именно его («должная осмотрительность»). В вычетах НДС также отказано, так как для них не сформирован источник (НДС не уплачен контрагентом)

АС Северо-Западного округа в Постановлении от 25.10.2019 жалобы сторон оставил без удовлетворения (даже несмотря на реальность операций по спорному контрагенту).

Позиция Верховного Суда и промежуточная победа налогоплательщика: важнейшие выводы

Определением ВС РФ от 14.05.2020 № 307-ЭС19-27597 решения судов в отношении спорного контрагента (доначисление НДС) были отменены, и дело направлено на новое рассмотрение в АС Мурманской области.

Детальный анализ аргументации Верховного суда РФ

  1. Реальность операций была подтверждена и установлена.
  2. С учетом косвенной природы НДС как налога (бремени реальной уплаты налога потребителем) налогоплательщик имеет право на вычеты сумм НДС, предъявленных ему при приобретении услуг (товаров, работ) для осуществления облагаемых НДС операций.
  3. Отказ в праве на вычет НДС может иметь место, если НДС не уплачивается в бюджет в денежной форме (процесс получения вычетов не сопровождается уплатой НДС в бюджет контрагентом).
  4. Недопустимо возложение на налогоплательщика ответственности «за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет: право налогоплательщика на налоговый вычет не может быть обусловлено исполнением непосредственными контрагентами (продавцами, поставщиками) и предшествующими им лицами своей обязанности по уплате НДС».

Иными словами, один лишь факт неуплаты НДС контрагентом не означает правомерности отказа проверяемому налогоплательщику в праве на вычет НДС.

  • «Лишение права на вычет НДС налогоплательщика – покупателя, который не преследовал цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с иными лицами действий, а при отсутствии такой цели – не знал и не должен был знать о допущенных этими лицами нарушениях, действуя в рамках поведения, ожидаемого от разумного участника хозяйственного оборота, по существу означало бы применение меры имущественной ответственности за неуплату налогов, допущенную иными лицами, в том числе, при искажении ими фактов своей хозяйственной деятельности, к налогоплательщику – покупателю, не имевшему возможности предотвратить эти нарушения и (или) избежать наступления их последствий».

В действиях Общества нет цели уклонения, Общество не знало и не должно было знать о нарушениях, при разумном поведении – к ответственности за действия контрагента привлекать нельзя!

  • «Дифференциация вызванных указанными нарушениями последствий для налогоплательщиков – покупателей с учетом того, знали и должны ли последние были знать о допущенных контрагентом и третьими лицами нарушениях при исполнении обязанности по уплате НДС, необходима…» (оценка должной осмотрительности по-прежнему важна).
  • Многочисленная озвученная в ходе рассмотрения дела практика высших судов не была применена к обстоятельствам дела должным образом! Посыл: разберитесь еще раз!
  • «…судами не установлены признаки вывода денежных средств поставщиком по фиктивным документам в пользу третьих лиц, в том числе, признаки обналичивания, перевода денежных средств в низконалоговые иностранные юрисдикции и иные подобные обстоятельства, порочащие достоверность налоговой отчетности поставщика и полноту уплаты налога контрагентом в период реализации товаров обществу».
  • Не было должным образом установлено, что НДС все-таки не был уплачен в бюджет (налогоплательщик представлял в суд выписки из книги продаж контрагента, но апелляционный суд не принял документы). 5. «Оценка проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не сводится к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений…». Кода не установлено признаков уклонения, «судебная практика исходит из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах».
  • «Критерии проявления должной осмотрительности не могут быть одинаковыми для случаев ординарного пополнения материально производственных запасов и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив, либо привлекается подрядчик для выполнения существенного объема работ» — советуем также посмотреть, как ВС РФ расписал этот довод в решении. Т.е. если Вы работаете в обычном режиме и совершаете ординарные сделки – эту ситуацию нельзя сравнивать с тем, когда Вы покупаете дорогостоящее оборудование и т.д.

Меры осмотрительности не могут быть в данном случае одинаковыми!

Верховный Суд РФ обозначил также критерии разграничения бремени доказывания проявления/непроявления должной осмотрительности.

«Обстоятельства, указывающие на то, что сделка по поставке товара в действительности исполнена иными лицами, которым обязательство по ее исполнению поставщик не передавал и которые уклонились от налогообложения в отношении операций, направленных на исполнение обязательств перед налогоплательщиком, судами также не установлены».

В действительности контрагент может сам выполнить условия сделки (договора) или передать по Договору исполнение 3-му лицу (что и установлено судом 2 инстанции).

Дело направлено на новое рассмотрение!

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *